Nessas circunstâncias, cabe ao magistrado, mesmo constatando a inocorrência de recolhimento do preparo, analisar, inicialmente, o mérito do recurso no tocante à possibilidade de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Se entender que é caso de deferimento, prosseguirá no exame das demais questões trazidas ou determinará o retorno do processo à origem para que se prossiga no julgamento do recurso declarado deserto.
Se confirmar o indeferimento da gratuidade da justiça, deve abrir prazo para o recorrente recolher o preparo recursal e dar sequência ao trâmite processual.
Partindo-se de uma interpretação histórico-sistemática das normas vigentes aplicáveis ao caso (CF e Lei n. 1.060/1950) e levando-se em consideração a evolução normativo-processual trazida pelo CPC/2015, é oportuno repensar o entendimento até então adotado pelo STJ no sentido de considerar deserto o recurso interposto sem o comprovante de pagamento das custas processuais, mesmo quando o mérito diga respeito ao pedido de justiça gratuita, tendo em vista a completa falta de boa lógica a amparar a exigência de recolhimento do preparo nesses casos.
Isso porque, se o jurisdicionado vem afirmando, requerendo e recorrendo no sentido de obter o benefício da assistência judiciária gratuita, porque diz não ter condição de arcar com as despesas do processo, não há sentido nem lógica em se exigir que ele primeiro pague o que afirma não poder pagar para só depois o Tribunal decidir se realmente ele precisa, ou não, do benefício.
Além disso, não há sequer previsão dessa exigência na Lei n. 1.060/1950. Neste ponto, convém apontar que a CF consagra o princípio da legalidade (art. 5º, II), que dispensa o particular de quaisquer obrigações em face do silêncio da lei (campo da licitude).
Assim, se a norma não faz exigência específica e expressa, parece inteiramente vedado ao intérprete impô-la, a fim de extrair dessa interpretação consequências absolutamente graves, a ponto de eliminar o direito de recorrer da parte e o próprio acesso ao Judiciário.
Ademais, é princípio basilar de hermenêutica que não pode o intérprete restringir quando a lei não restringe, condicionar quando a lei não condiciona, ou exigir quando a lei não exige.
Essa é a interpretação mais adequada da Lei n. 1.060/1950 e consentânea com os princípios constitucionais da inafastabilidade da tutela jurisdicional e do processo justo e com a garantia constitucional de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao necessitado (art. 5º, XXXV, LIV e LXXIV, da CF).
AgRg nos EREsp 1.222.355-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 4/11/2015, DJe 25/11/2015.
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