Quarta Turma Cível
Agravo - N. 2010.006879-7/0000-00 - Ribas do Rio Pardo.
Relator - Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.
Agravantes - Wilson Aparecido dos Santos e outros.
Advogados - Antonino Moura Borges e outro.
Agravado - Edelmi Campos de Souza.
Advogado - José Pereira Viana.
Intdos - Jorge Nizete dos Santos e outro.
Advogado - Não Consta.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE DECLAROU A PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL - ROL DE TESTEMUNHAS JUNTADO A DESTEMPO - EXIGÊNCIA DO ART. 407 DO CPC - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE CONTRÁRIA - AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REDESIGNADA POR OUTROS MOTIVOS - DIREITO DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL SE O ROL FOR APRESENTADO TEMPESTIVAMENTE EM RELAÇÃO À NOVA DATA - NORMA PROCESSUAL QUE DEVE SER RELATIVIZADA - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF - DECISÃO ANULADA - RECURSO PROVIDO. Deve ser anulada a decisão que declarou a preclusão do direito à produção de prova testemunhal em razão da juntada intempestiva do rol testemunhas que não acarretou prejuízo à parte contrária ou ao processo, uma vez que o direito processual civil brasileiro é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas, o qual prefere o desenvolvimento da relação jurídica processual na busca pelo direito material em prejuízo ao tecnicismo advindo das normas puramente processuais, cuja parcial inobservância não impediu que alcançasse a finalidade para a qual foi prevista, uma vez que a audiência de instrução e julgamento, por motivos estranhos ao rol de testemunhas, foi redesignada. Há de ser considerado, outrossim, o princípio pas de nullité sans grief, encartado no art. 244 do CPC. A exigência de prévia apresentação do rol de testemunhas deita raízes na necessidade de permitir a intimação em tempo hábil para comparecimento na audiência, bem como para assegurar à parte contrária o conhecimento sobre as pessoas que irão depor, e esse fim precípuo da norma contida no art. 407 do CPC foi atingido quando redesignada a audiência pelo juiz. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão objurgada, determinando a realização da prova testemunhal indeferida.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 30 de março de 2010.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

RELATÓRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan
WALTER SEBASTIÃO DOS SANTOS, MÁRCIA CASTILHO DOS SANTOS, WILSON APARECIDO DOS SANTOS E DIVINA DE BRITO DOS SANTOS, devidamente qualificados, interpõem agravo de instrumento em face de EDELMI CAMPOS SOUZA, insurgindo-se contra a decisão de f. 14 do douto juízo da comarca de Ribas do Rio Pardo/MS, que indeferiu a prova testemunhal requerida pelos agravantes, tendo em vista a intempestividade do rol de testemunhas por eles apresentado.
Sustentam os agravantes que ingressaram com ação anulatória de contrato "vaca-papel" em face do agravado, sendo que na fase do saneamento foi proferido despacho em que o douto juízo, entre outras questões, deferiu as provas oportunamente requeridas pelas partes.
Aduz que o último item do referido despacho determinava ao Cartório para intimar as partes da audiência, bem como determinava a apresentação do rol de testemunhas 30 dias antes da audiência.
Porém, afirmam que não constou na publicação esse último item do mencionado despacho, razão pela qual não cumpriram com o determinado e peticionaram ao juízo para apresentar o rol de testemunha e requerer a redesignação da audiência, o que foi indeferido.
Insurgem-se contra essa decisão, alegando omissão da publicação que lhes causou grave prejuízo e a inaplicabilidade do art. 407 do Código Civil, uma vez que, segundo afirmam, "o prazo de 10 dias para que apresente o rol de testemunhas é um prazo que a Lei instrumental Civil confere, para que a parte contrária possa informar sobre a idoneidade das testemunhas, possibilitando à parte contrária exercer o justo direito de defesa e, para contradita, se for o caso, no dia da audiência designada".
Argumentam ainda que a audiência de instrução foi redesignada para o dia 06.05.2010, de modo que está reaberto o prazo para a apresentação do rol de testemunhas, o que não ocasionaria prejuízo às partes e também não implicaria em cerceamento de defesa.
Requereram a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, o que foi deferido por este relator às fls. 26/28.
O MM. juiz de primeiro grau apresentou informações às fls. 37/41, mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.
Regularmente intimado, o agravado contraminutou ao presente recurso, às fls. 47/51, pugnando pelo seu improvimento.

VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator)
Conforme relatado, tratam os autos de agravo de instrumento interposto por Walter Sebastião dos Santos, Márcia Castilho dos Santos, Wilson Aparecido dos Santos e Divina de Brito dos Santos, em face de Edelmi Campos Souza, insurgindo-se contra a decisão de f. 14 do douto juízo da comarca de Ribas do Rio Pardo/MS, que indeferiu a prova testemunhal requerida pelos agravantes e não aceitou o rol de testemunhas por eles apresentado, sob o argumento de que seria extemporâneo, bem como redesignou audiência de instrução tão-somente para a colheita do depoimento pessoal das partes.
Vejamos os termos da decisão objurgada:

Com a apresentação do acordo, intime-se a parte requerida para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias. Decorrido o prazo sem apresentação de proposta, aguarde-se a audiência a seguir designada. Às fls.161/162 protocolada no dia 19/02/2010 os autores requerem a redesignação de audiência, bem como, apresentam rol de testemunhas, sustentando que não foram intimados para apresentar o rol no prazo de 30 dias conforme despacho de fl.157. Ocorre que o art.407 do CPC dispõe que omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. Desta feita, omitindo-se na publicação de fls.158/159 o prazo estabelecido às fls.157, competia às partes apresentarem o rol no prazo legal do dispositivo acima citado. Entretanto, o depoimento pessoal oportunamente requerido pelas partes será realizado eis que por lapso não houve a intimação pessoal das partes para comparecer ao presente ato. Assim designo audiência de instrução tão somente para colheita do depoimento pessoal das partes para o dia 06/05/2010 às 14:15 horas.

Analisando o caso trazido a julgamento, concluo que têm razão os agravantes, de modo que o presente recurso merece provimento.
O direito processual civil brasileiro rege-se pelos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, efetividade e igualdade substancial entre as partes.
No caso trazido a julgamento entendo que tais princípios devem ser privilegiados na busca pela verdade, de forma a proporcionar a máxima coincidência possível[1] entre o real direito das partes e o provimento jurisdicional a ser concedido, sendo que esse entendimento se coaduna perfeitamente com o princípio da instrumentalidade das formas amplamente aplicado no sistema processual civil brasileiro, o qual prefere o desenvolvimento da relação jurídica processual na busca pelo direito material em prejuízo ao tecnicismo advindo das normas puramente processuais, que, não obstante ser de notável importância para evitar abusos e privilégios, se utilizado de forma exagerada pode elidir o direito da parte.
O mestre Moacyr Amaral Santos[2], ao citar o princípio da instrumentalidade das formas leciona:

"Por este princípio, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato."

Entendo que certos formalismos processuais devem certamente ser respeitados, havendo hipóteses em que, uma vez não cumpridos, ensejam a nulidade do processo por inteiro ou de determinados atos, sendo que obviamente devem ser acatados.
Entretanto, o apego desnecessário e excessivo ao formalismo processual acaba por atrasar demasiadamente o processo, muitas vezes prejudicando o exercício do direito material e tornando o meio mais importante que o fim.
Essa é a lição de José Roberto dos Santos Bedaque[3], conforme se depreende da seguinte transcrição:

"A técnica constitui fator essencial à idéia de processo. Concebido este como instrumento de que a função jurisdicional do Estado se serve para colocar fim às crises existentes no plano do direito material, necessário regular a maneira como ele opera. É fundamental que o instrumento atue segundo técnica adequada e apta a possibilitar que os fins sejam atingidos. Esta é a função das formas e formalidades processuais, cuja razão de ser encontra explicação fundamentalmente em fatores externos ao próprio processo.
Mas processo não é, e nem poderia ser, somente forma. Toda a organização e a estrutura desse mecanismo encontram sua razão de ser nos valores e princípios constitucionais por ele incorporados. A técnica processual, em última análise, destina-se a assegurar o justo processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional ou devido processo constitucional.
De nada adianta o processo regular do ponto de vista formal, mas substancialmente em desacordo com valores constitucionais que o regem.
"A principal missão do processualista é buscar alternativas que favoreçam a resolução dos conflitos. Não pode prescindir, evidentemente, da técnica.
Embora necessária para a efetividade e eficiência da justiça, deve ela ocupar o seu devido lugar, como instrumento de trabalho, não como fim em si mesmo.
Não se trata de se desprezar os aspectos técnicos do processo, mas apenas de não se apegar ao tecnicismo. A técnica deve servir de meio para que o processo atinja seu resultado.
...Nesta mesma linha de raciocínio, se o direito processual não se flexibilizar em função do direito material, teremos um instrumento absolutamente ineficaz.
É preciso tomar consciência de que instrumentalidade não se compatibiliza com neutralidade ou indiferença quanto às necessidades verificadas no plano material.
Não se pode olvidar que o processo, nas suas várias espécies, é sempre voltado para uma situação de direito substancial.
Como já se advertiu com muita propriedade, o processo não pode ser colocado no vácuo, sendo imprescindível o reconhecimento, pelos juristas, de que as técnicas processuais servem a funções sociais".

E arremata o douto processualista:

"...Tudo isso quer dizer que as questões eminentemente processuais devem ser reduzidas ao máximo. Apenas se justifica sua prevalência sobre aquelas relativas ao objeto litigioso do processo quando se tratar de exigência que vise à tutela dos princípios maiores, como a ampla defesa, o contraditório, etc.
Muitos dos princípios processuais, por exemplo, se levados às últimas consequências, sem considerar a realidade fática sobre que irão incidir, podem tornar-se verdadeiros óbices aos escopos do processo.
Necessário, pois, "relativizá-los", isto é, considerar os princípios processuais sempre como meios para a obtenção de uma justiça rápida e eficiente.
Sua aplicação jamais pode desconsiderar o litígio, sob pena de se construir um modelo processual inadequado ao seu objeto".

Com o máximo respeito, mas a lição se amolda como luvas à espécie dos autos.
A declaração de preclusão da prova testemunhal efetivada pelo douto juízo a quo, conforme se observa, privilegiou exageradamente o tecnicismo contido na norma que exige a apresentação do rol de testemunhas no prazo de 10 dias antes da audiência (art. 407 do CPC), em detrimento aos princípios do devido processo legal e da efetividade processual.
Isso pela razão de que a prévia apresentação do rol de testemunhas justifica-se por duas razões, quais sejam, para permitir a intimação em tempo hábil para comparecimento na audiência, bem como para assegurar à parte contrária o conhecimento sobre as pessoas que irão depor, permitindo-lhe a preparação das provas e alegações necessárias à eventual contradita.
Porém, depreende-se dos autos que, não obstante a intempestividade da apresentação do rol de testemunhas, a audiência de instrução e julgamento foi redesignada para o dia 06.05.2010, de modo que o rol juntado a destempo para a audiência realizada em 24.02.2010, é tempestivo para a nova audiência que ainda ocorrerá.
Assim, a apresentação extemporânea do rol de testemunhas não trouxe qualquer prejuízo para o agravado - que já teve conhecimento das pessoas que serão ouvidas, podendo preparar a contradita, na forma prevista em lei -, razão pela qual a exigência da norma contida no art. 407 do CPC deveria ter sido relativizada pelo douto juízo, em clara observância ao princípio "pas de nullité sans grief", diante da redesignação da audiência de instrução.
Portanto, a declaração de preclusão da prova testemunhal em razão da intempestividade do rol de testemunhas é ato que vai de encontro aos escopos da jurisdição, consubstanciados na solução de conflitos, na reafirmação do direito material e na realização da paz social.
A decisão objurgada impediu o direito da parte de produção de prova essencial para a afirmação do direito alegado - e tendente a influenciar a decisão do juiz e a garantir provimento jurisdicional que lhe proporcione a realização de direitos advindos de relação contratual, tendo em vista o princípio da efetividade ou da máxima coincidência possível -, conferindo maior importância à técnica processual prevista para ato que, ao final, alcançou sua finalidade, de forma que a sua inobservância não causaria qualquer prejuízo.
Insta ressaltar, citando mais uma vez o nobre processualista Bedaque[4], que "o processualismo exagerado leva à distorção do instrumento, que perde a relação com seu fim e passa a viver em função dele próprio. Esta visão do fenômeno processual, além dos melefícios causados à sociedade e ao próprio Estado, contribui para o amesquinhamento da função jurisdicional, pois torna os juízes meros controladores das exigência formais, obscurecendo a característica principal dessa atividade estatal - qual seja, o poder de restabelecer a ordem jurídica material, eliminar os litígios e manter a paz social."
O Superior Tribunal de Justiça[5] proferiu decisão que confirma o entendimento acima esposado quando considerou que "em tema de nulidade no processo civil, o princípio fundamental que norteia o sistema preconiza que para o reconhecimento da nulidade do ato processual é necessário que se demonstrem, de modo objetivo, os prejuízos conseqüentes, com influência no direito material e reflexo na decisão da causa".
É, outrossim, o que se extrai da norma contida no art. 244 do Código de Processo Civil, segundo a qual o juiz considerará valido o ato, quando a lei prescrever determinada forma e, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. A respeito desse dispositivo, aliás, como transcrito na RT 683/183, em decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, foi realçado que essa disposição do artigo 244 do CPC, é a mais bela regra do atual Direito Processual Civil", o que efetivamente corresponde à realidade porque prestigia o importante e já citado princípio pas de nullitté sans grief.
Nesse sentido também está o aresto abaixo colacionado, citado pelo eminente doutrinador Theotônio Negrão[6]:

Art. 407: 4. Se a audiência foi adiada sem que tivesse sido iniciada a instrução, o prazo se conta, regressivamente, da nova audiência (RTJ 89/590; STJ-RIDCPC 49/131: 4ª T., Resp 209.456; RT 522/169, 588/171, 604/173, 608/206).

Tais considerações me fazem concluir que a decisão objurgada - em que pese o enorme respeito que devoto ao douto magistrado - deve ser reformada para que a prova testemunhal seja produzida, realizando-se, dessa forma, com efetividade, a afirmação do ordenamento jurídico material e a pacificação social, por meio deste instrumento concebido pelo Estado, qual seja, o processo.[7]
V.
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para reformar a decisão objurgada, determinando a realização da prova testemunhal requerida pelo agravante nos autos n. 041.06.500026-0.

DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Atapoã da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro.

Campo Grande, 30 de março de 2010.

[1] "Trata-se da velha máxima chiovendiana, segundo a qual o processo deve dar a quem tenha razão o exato bem da vida a que ele teria direito, se não precisasse se valer do processo jurisdicional. O processo jurisdicional deve primar, na medida do possível, pela obtenção deste resultado (tutela jurisdicional) coincidente com o direito material". (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7. ed. Salvador, BA: Jus Podivm, 2007, V. 1, p. 38.

[2] Primeiras Linhas de Processo Civil. 16. ed., São Paulo: Saraiva, V. 2.

[3] Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 26.

[4] Op. cit. p. 30.

[5] STJ-6ª T. RSTJ 119/621 apud Negrão, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.365.

[6] Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 520.

[7] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 26.