STJ. Ação de modificação de visitas. Jurisdição contenciosa. Desistência. Arbitramento de honorários. Cabimento

A tese recursal limita-se à necessidade de intimação da parte ré do pedido de desistência realizado pelo autor quando há contestação nos autos e de fixação dos honorários advocatícios, de acordo com o art. 26 do Código de Processo Civil. 

Não há falar em jurisdição voluntária quando, na ação de modificação de visitas, há partes e contestação, com pleito de improcedência dos pedidos da inicial. 

Existindo lide, se o processo terminar por desistência da ação, os honorários serão pagos pela parte que desistiu.

Íntegra do acódão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.350.395 - RS (2012⁄0222030-3)

RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : R D T DA S
ADVOGADO : DOMINGOS DOS SANTOS BITENCOURT E OUTRO(S)
RECORRIDO : M B R
ADVOGADO : CONRADO PAULINO DA ROSA
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE VISITAS. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA. DESISTÊNCIA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. CABIMENTO.
1. A tese recursal limita-se à necessidade de intimação da parte ré do pedido de desistência realizado pelo autor quando há contestação nos autos e de fixação dos honorários advocatícios, de acordo com o art. 26 do Código de Processo Civil.
2. Não há falar em jurisdição voluntária quando, na ação de modificação de visitas, há partes e contestação, com pleito de improcedência dos pedidos da inicial.
3. Existindo lide, se o processo terminar por desistência da ação, os honorários serão pagos pela parte que desistiu.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 13 de outubro de 2015(Data do Julgamento)

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva
Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.350.395 - RS (2012⁄0222030-3)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. MODIFICAÇÃO DE VISITAS. DESISTÊNCIA DA AÇÃO.
Em processo de jurisdição voluntária, inexistindo efetiva lide entre os interessados, descabe a fixação de honorários.
O processo de regulamentação de visitas volta-se ao atendimento dos interesses da criança envolvida e não diretamente ao interesse do autor e da ré. Nesse passo, a desistência da ação ou a sua improcedência, como postulado em contestação, tem a mesma consequência prática.
Logo, é prescindível a concordância da parte demandada para que seja deferido o pedido de desistência da ação.
Não há quaisquer indícios de que a parte apelada tenha agido de forma a ensejar a sua condenação por litigância de má-fé, razão pela qual tal pedido vai indeferido.
NEGARAM PROVIMENTO" (fl. 157, e-STJ).

Os embargos declaratórios foram rejeitados (fl. 193, e-STJ).

A recorrente aduz que

"(...) os julgadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul equivocaram-se gravemente ao confirmarem a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito, sem intimação prévia da recorrente quanto ao pedido de desistência do recorrido, já na fase probatória, omitindo-se, ainda, quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios (art. 26 do CPC) e à condenação nas penas de litigância de má-fé" (fl. 205, e-STJ).

Sustenta, assim, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 17, 26, 267, § 4º, e 535, I e II, do Código de Processo Civil.

Requer, ao final,

"(...) que seja conhecido e provido o Recurso Especial, para o fim de ser reformado integralmente o v. acórdão recorrido, para ser aplicada a pena de litigância de má-fé, conforme art. 17 do CPC e que sejam arbitrados honorários advocatícios conforme expressa disposição legal do art. 26 do CPC" (fls. 217-218, e-STJ).

Contrarrazões apresentadas às fls. 252-259 (e-STJ).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, em parecer que recebeu a seguinte ementa:

"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL FAMÍLIA. MODIFICAÇÃO DE VISITAS.
DESISTÊNCIA DA AÇÃO.
- A desistência da pretensão deduzida na inicial, atrai, quanto ao pagamento das verbas sucumbenciais, o disposto no art. 26, caput, do Código de Processo Civil.
-Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial" (fl. 305, e-STJ).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.350.395 - RS (2012⁄0222030-3)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): O recurso merece parcial acolhida.

1. Do histórico processual

Trata-se, na origem, de ação de modificação do direito de visitas, na qual, após o oferecimento de contestação (fls. 43-58, e-STJ), o autor pleiteou desistência, conforme a petição de fl. 102, e-STJ.

O Juízo singular julgou extinto o feito sem julgamento de mérito (fl. 110, e-STJ). Nos embargos declaratórios opostos a seguir pela parte adversa, entendeu o magistrado ser prescindível a anuência da ré à intenção de desistir manifestada pelo autor, haja vista o caráter da ação (fl. 122, e-STJ).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao analisar o recurso de apelação e manter a decisão de piso, registrou:

"(...) tal ausência de intimação não implica em nulidade processual. Também não há obrigatoriedade de, em todo e qualquer processo, serem fixados honorários a cargo da parte que desistente (sic).
Por primeiro não se está diante de processo de jurisdição contenciosa onde os interesses das partes são contrapostos. Tampouco a desistência de uma ou de outra após a contestação afeta o interesse daquela parte que quer prosseguir no processo.
O presente processo é de jurisdição voluntária e se pauta pelo atendimento do interesse da criança em discussão. Aqui não há partes, apenas interessados.
(...)
Disso se conclui que a desistência desta ação ou a sua improcedência, na prática, tem o mesmo efeito. Por tal razão, não há interesse contraposto entre pai e mãe da menina a ensejar a necessidade de concordância com o pedido de desistência da ação.
(...)
Ao depois, no que diz com a fixação de honorários, também não há porque acolher a pretensão recursal.
Apesar do artigo 26 do Código de Processo Civil dispor que 'se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu', tal dispositivo não se aplica, necessariamente, a todos os procedimentos.
No caso dos autos, tratando-se de procedimento de jurisdição voluntária e não havendo litígio, não há falar em sucumbência" (fls. 159-161, e-STJ).

Daí a interposição do presente recurso especial.

2. Do recurso especial

A tese recursal é de que esta ação de modificação do direito de visitas é de jurisdição contenciosa, devendo a ré ter sido intimada do pedido de desistência da ação, visto que já havia contestação nos autos, e o autor ter arcado com os honorários advocatícios.

A recorrente tem razão, pelo menos parcialmente.

De início, não se vislumbra ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil. Observa-se que o Tribunal de origem indicou adequadamente os motivos que lhe formaram o convencimento, analisando de forma clara, precisa e completa as questões relevantes do processo e solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese.

Não há falar, portanto, em prestação jurisdicional lacunosa ou deficitária apenas pelo fato de o acórdão recorrido ter decidido em sentido contrário à pretensão da recorrente.

Ademais, quanto à litigância de má-fé supostamente praticada pelo ora recorrido, transcrevem-se as conclusões do aresto impugnado:
"(...)
Por fim, também vai improvido o pedido de litigância de má-fé, porquanto não há quaisquer indícios de que a parte apelada tenha agido de forma a ensejar tal condenação" (fl. 162, e-STJ).

Assim, não é possível ao STJ modificar o entendimento exarado na origem, porquanto teria que necessariamente rever o contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta via extraordinária, consoante disposto na Súmula nº 7⁄STJ.

Todavia, em relação à natureza jurídica da presente ação de modificação do direito de visitas, à necessidade de anuência da parte contrária ao pedido de desistência e ao arbitramento de honorários advocatícios, com razão a recorrente.

Com efeito, sabe-se que na jurisdição voluntária, ou graciosa, não há lide, mas administração pública de interesses privados. É uma das funções do Estado, confiada ao Poder Judiciário, visando evitar litígios futuros.

Ao abordar o tema, Humberto Theodoro Júnior leciona que a jurisdição voluntária, segundo Frederico Marques, é

"'(...) um negócio ou ato jurídico, e não, como acontece na jurisdição contenciosa, uma lide ou situação litigiosa. O contraditório entre as partes é traço exterior da jurisdição contenciosa... Inexistindo lide, a jurisdição voluntária é, por isso mesmo, um procedimento que se desenvolve sem partes'" (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 27ª edição, pág. 347 - grifou-se)

Nesse contexto, tem-se que, na hipótese, não há falar em jurisdição voluntária. Aqui há partes, que foram intimadas a comparecer à audiência de conciliação (fls. 35-37, e-STJ), oportunidade em que foi deferido prazo para a ré apresentar contestação (fl. 43, e-STJ).

Em sua defesa, a ora recorrente pleiteou a improcedência dos pedidos da exordial, ficando a peça assim redigida:

"(...) Em face do exposto, requer a Vossa Excelência que seja julgada improcedente a presente ação, quanto aos pedidos remanescentes não incluídos no acordo parcial de fl. 36, uma vez que o autor não está preparado para ficar com a filha na forma postulada na inicial. Entretanto, considerando o interesse da menina, que também precisa do convívio paterno, poderá ser regulamentada a visitação, de forma gradativa, em fins-de-semana alternados, no horário diurno, até que a filha possa estar amadurecida psicologicamente para pernoitar, por volta dos três anos de idade para, posteriormente, com quatro ou cinco anos de idade, para poder viajar nas férias de verão.
Requer, outrossim, a produção das provas permitidas, na amplitude do artigo 332 do CPC" (fls. 57-58, e-STJ).

Deduz-se, portanto, tratar-se de processo de jurisdição contenciosa, com a ocorrência da pretensão resistida, como também concluiu o representante do Ministério Público Federal nesta instância:

"(...)
11. Data maxima venia, a presente ação de modificação de visitas, que tem por objetivo ampliar o local e o tempo de permanência do pai com a menor V., há lide, há partes e interessada (a filha menor do casal), e houve contestação, portanto, há jurisdição contenciosa, e não voluntária.
12. Com efeito, consta dos autos que a ré, ora recorrente, foi intimada a comparecer à audiência de conciliação, ocasião na qual foi citada a apresentar a contestação (fls.41e). A peça de defesa foi protocolada em 18 de fevereiro de 2009, na qual requereu a improcedência dos pedidos não incluídos no acordo parcial realizado na audiência de conciliação (fls.43-58e).
13. É sabido que o direito de visita pode ser alterado a qualquer tempo, pois a decisão não faz coisa julgada material, vez que alterado o cenário fático, cabível o proferimento de nova decisão mais adequada à nova realidade que se apresenta.
14. Contudo, esse entendimento não enseja o seu enquadramento como procedimento de jurisdição voluntária, cujas decisões, em regra, não se revestem da coisa julgada material, nos termos do art. 1.111 do CPC" (fl. 308, e-STJ).

Ademais, vale anotar o entendimento desta Corte no sentido de que, em procedimento de jurisdição voluntária pode surgir litígio, mudando-se, neste caso, a aplicação de princípios, que passam a ser os mesmos da jurisdição contenciosa.
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL. AVERBAÇÃO DE MATRÍCULA DE IMÓVEL. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE LITÍGIO. CONVERSÃO PARA JULGAMENTO NO RITO DA JURISDIÇÃO CONTENCIOSA. POSSIBILIDADE, NAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO CONCRETO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS ÀS PARTES. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL. SÚMULA 284⁄STJ.
1. Controverte-se a respeito do acórdão que anulou a sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito, e, com base no art. 515, § 3º, do CPC, julgou a questão de fundo para dar parcial provimento ao pedido deduzido em Ação de Abertura de Matrícula de Imóvel, formulado pelo Município de Campo Grande.
2. No caso concreto, a 'citação' (deveria ser intimação, pois se trata de processo de jurisdição voluntária) do alienante e dos confrontantes resultou na instauração de litígio, especificamente entre o Município recorrido e a empresa SBV Participações e Empreendimentos Ltda., que, segundo relata o decisum hostilizado, apresentou contestação, a que se seguiu realização de perícia, até que, depois de mais de cinco anos do ajuizamento da ação, o juízo de primeiro grau extinguiu o feito em razão da inadequação da via eleita.
3. O Tribunal a quo, atento a essa situação, aplicou o princípio da instrumentalidade das formas para concluir que o nomen iuris da ação é irrelevante, e por isso deve ceder espaço à aplicação do princípio iura novit curia.
4. Em continuidade, a Corte local, com base no art. 515, § 3º, do CPC, apreciou diretamente a questão de fundo para, com base no laudo pericial, julgar parcialmente procedente o pedido, declarando o direito ao registro de área menor à originalmente pretendida.
5. Inicialmente, registro que, embora não constitua objeto da irresignação recursal, a forma utilizada pelo Tribunal de origem para solucionar a lide foi submetida à análise do STJ no REsp 238.573⁄SE, no qual se concluiu, em circunstâncias similares à destes autos, que é possível compor o conflito de interesses sem ofensa ao devido processo legal.
6. Conforme descrito acima, houve uma sucessão de eventos peculiares na tramitação do feito, mas o órgão julgador bem explicitou que todas as características da jurisdição contenciosa estão presentes, pois houve contestação, realização de prova pericial, complementação do laudo, etc.
7. Dessa forma, a genérica afirmação de que deve ser respeitado o contraditório e a ampla defesa não é capaz de demonstrar, efetivamente, infringência ao art. 332 do CPC. Em outras palavras, deveria a recorrente apontar de modo concreto e específico o prejuízo que supostamente sofreu, qual a prova ou contraprova indispensável à solução da lide. Nada disso ocorreu. Aplicação da Súmula 284⁄STF.
8. Pela mesma razão, a discussão relativa ao art. 515, § 3º, do CPC, se mostra irrelevante, pois, ainda que a decisão não tenha se limitado à questão jurídica, é incontroverso que a perícia judicial foi intensamente debatida pelas partes, o que traz novamente o empecilho consistente na ausência de demonstração da utilidade em anular o acórdão hostilizado.
9. Recurso Especial não conhecido."
(REsp 1.339.336⁄MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20⁄09⁄2012, DJe 10⁄10⁄2012 - grifou-se)

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. IMPUGNAÇÃO FUNDAMENTADA DO IBAMA. JUSTIÇA FEDERAL.
1. É competente a Justiça Estadual para conhecer do pedido de retificação de registro imobiliário, proposto pelo procedimento de jurisdição voluntária previsto no art. 213 da LRP.
2. Impugnação apresentada por interessado legítimo, faz nascer a pretensão resistida e com o surgimento da lide, a remessa das partes às vias de jurisdição contenciosa nos termos do § 4º do art. 213 da LRP, atraindo a competência absoluta da Justiça Federal, porque impugnante autarquia federal de regime especial – IBAMA.
3. Conflito negativo conhecido para declarar competente o Juízo Federal da Vara de Passos⁄MG, o suscitante."
(CC 87.822⁄MG, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14⁄05⁄2008, DJe 23⁄06⁄2008 - grifou-se)

Portanto, havendo na espécie o conflito de interesses, a desistência da ação enseja a aplicação do art. 26 do Código de Processo Civil:

"Art. 26. Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu."

Desse modo, deve o autor da ação, que dela desistiu, arcar com o pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. CITAÇÃO EFETIVADA. CONTESTAÇÃO APRESENTADA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. DEVER DE PAGAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão. Assim, verificada a existência de erro material, deve ele ser sanado.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido que, em função do princípio da causalidade, é cabível a condenação em honorários advocatícios na hipótese de o pedido de desistência da ação ter sido protocolado após a ocorrência da citação da ré, ainda que em data anterior à apresentação da contestação.
Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes."
(EDcl no AgRg no REsp 1.140.162⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄08⁄2010, DJe 17⁄08⁄2010)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. CITAÇÃO EFETIVADA. CONTESTAÇÃO APRESENTADA. DEVER DE PAGAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. É cabível a condenação em honorários advocatícios na hipótese de o pedido de desistência da ação ter sido protocolado após a ocorrência da citação da ré, ainda que em data anterior à apresentação da contestação. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental não provido."
(AgRg no REsp 867.732⁄ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20⁄04⁄2010, DJe 05⁄05⁄2010)

Ademais, entende-se como violado o art. 267, § 4º, do Código de Processo Civil, que dispõe:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação."

Contudo, na hipótese vertente, não houve prejuízo ante a ausência de intimação da ré quanto ao pedido de desistência, pois o que requerido na contestação foi exatamente a improcedência do pleito inicial. Assim, tendo sido acolhida a desistência e extinta a ação, permaneceu inalterado o acordo quanto à regulamentação de visitas previamente ajustado entre as partes.

3. Do dispositivo

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta parte, dou-lhe provimento a fim de que sejam fixados os honorários advocatícios, com base no art. 20, § 4º, do CPC, em R$ 1.000,00 (hum mil reais).

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2012⁄0222030-3
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.350.395 ⁄ RS

Números Origem: 110803232008 3232001632008821001 70033480625 70035689116 70036919389

PAUTA: 13⁄10⁄2015 JULGADO: 13⁄10⁄2015
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS ALBERTO CARVALHO VILHENA

Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : R D T DA S
ADVOGADO : DOMINGOS DOS SANTOS BITENCOURT E OUTRO(S)
RECORRIDO : M B R
ADVOGADO : CONRADO PAULINO DA ROSA

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Família - Relações de Parentesco - Regulamentação de Visitas

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a).
Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.