TJSC. Art. 213 do CPC. Citação. Ato indispensável ao processo. Interpretação

A citação, como explica Fredie Didier Jr., é imprescindível à regularidade processual: A citação não é pressuposto de existência do processo. Trata-se de condição de eficácia do processo em relação ao réu (art. 219 e 263 do CPC) e, além disso, requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem. A sentença, por exemplo, proferida em processo em que não houve citação, é ato defeituoso, cuja nulidade pode ser decretada a qualquer tempo, mesmo após o prazo da ação rescisória (art. 475-L, I e art. 741, I, CPC-73) - trata-se também de vício "transrescisório", na eloquente expressão de José Maria Tesheiner. (Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. Ed. Rev. Ampl. E atual. Salvador: JusPodivm: 2008, p. 453).(Apelação Cível n. 2007.043378-1, de Pomerode Relator: Des. Domingos Paludo). Consoante ao art. 213 do Código de Processo Civil: Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. Portanto, a citação é ato indispensável ao processo, devendo constar nele todas as advertências previstas em lei para que o ato se perfectibilize. Nesse sentido: Destarte, se por definição legal, ínsita no art. 213, da Lei Adjetiva Civil, citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender, afigurando-se esta, como se afigura, de todo imprestável e, tendo-se em conta, o disposto nos artigos 247 e 248, do mesmo diploma legal estabelecendo, de forma peremptória a um, que As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais e, a dois que, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam inarredável proclamar-se a nulidade de todo o processado, a partir da "citação", inclusive, já na fase de conhecimento, o que importa na desconstituição de todos os atos que lhe são subseqüentes, não havendo como possa subsistir o provimento judicial vergastado e, mais ainda, a própria Sentença cujo cumprimento está a ser exigido e que urge cassada, por maltratar os princípios do contraditório e da ampla defesa, contemplados no art. 5º, LV, da Lex Fundamentalis.(Processo: 2009.035337-9 Relator: Rodrigo Antônio Origem: Laguna Orgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Comercial Data: 13/09/2010 Juiz Prolator: Maurício Fabiano Mortari).

Íntegra do acórdão:

Acórdão: Apelação Cível n. 2008.010152-6, de Tubarão.
Relator: Des. Guilherme Nunes Born.
Data da decisão: 06.09.2012.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROVA SEM EFICÁCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. AÇÃO MONITÓRIA CONVERTIDA EM PROCESSO EXECUTIVO. CITAÇÃO INVÁLIDA NA AÇÃO MONITÓRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA ADVERTÊNCIA DE CONVERSÃO DO MANDADO INICIAL EM EXECUÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 247 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROCESSO ANULADO. RETORNO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. Inexistindo citação inicial válida, gravam-se de nulidade insanável todos os atos processuais praticados a partir de então, incluindo a Sentença prolatada, por malferimento ao princípio constitucional do devido processo legal, e afronta ao disposto nos artigos 247 e 248, do CPC sendo certo, ademais que, A presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor, em caso de revelia, é relativa e pode ceder diante de outros elementos de convicção presentes nos autos (...)" (AgRg no Ag 437.511/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 10/04/2006 p. 263.) Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.010152-6, da comarca de Tubarão (1ª Vara Cível), em que é apelante Pedro Adenir Hoffman, e apelado Donaldo do Canto Junior:

A Quinta Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso para dar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 06 de setembro de 2012, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jânio Machado, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desa. Soraya Nunes Lins.

Florianópolis, 06 de setembro de 2012.

Guilherme Nunes Born 
RELATOR

RELATÓRIO

1.1) Da Inicial 
Pedro Adenir Hoffman opôs Embargos à Execução em face de Doralvo do Canto Júnior alegando, preliminarmente, a nulidade do título sob execução por considerar nula a decisão de constituição de título executivo da Ação Monitória, por ausência de fundamentação, entende a nulidade da citação, pois não informava a conversão da ação monitória em ação de execução quando não há interposição de embargos monitórios e por fim a entende como nula a inicial por não apresentar a causa que deu origem a emissão do título. No mérito, atentou que a cártula serve de sustento à execução, a qual não foi por ele emitida, conforme comprovam os documentos inclusos pois, se trata de cheque extraviado. Nada deve o embargante ao embargado, posto que nenhum negócio jurídico se estabeleceu.

1.2) Da Impugnação

Devidamente intimado, o embargado apresentou impugnação (fls. 31/34), suscitando, preliminarmente, a intempestividade dos embargos à execução (art. 739, I do CPC). No mérito, afirmou que os argumentos vindos em matéria de defesa não encontram nenhum sustentáculo jurídico, posto que, o cheque que instruiu a inicial monitória não se encontra dentre àqueles que foram extraviados.

1.3) Do Encadeamento Processual

O embargante apresentou réplica às fls. 38/39. 
Audiência conciliatória teve sua tentativa frustrada (fl. 43).

1.4) Da Sentença

Prestando a tutela jurisdicional (fls. 67/69), o Dr. Jairo Fernandes Gonçalves prolatou sentença resolutiva de mérito nos seguintes termos: 
Ante o exposto JULGO IMPROCEDENTE os embargos à execução aforado por PEDRO ADENIR HOFFMAMM contra DORALVO DO CANTO JÚNIOR, partes já qualificadas e, em conseqüência, determino o prosseguimento da execução. Condeno o embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00, o que faço com fulcro no art. 20, § 4º do CPC.

1.5) Dos Embargos de Declaração e Decisão

O embargante Pedro Adenir Hoffman opôs Embargos de Declaração alegando omissão na sentença, uma vez que não adotou as teses defendidas pelo embargante. 
Os embargos foram rejeitados pelo Juiz a quo (fl. 51).

1.6) Do Recurso

Irresignado com a prestação jurisdicional, o apelante Pedro Adenir Hoffman ofertou o presente recurso de Apelação Cível requerendo, a nulidade do processo monitório, ressaltando a inexistência de título executivo para sustentar a execucional ora embargada. Alega nulidade da citação, realizada por simples ofício, sem advertências do procedimento. Isto posto, apela para a reforma da sentença a fim de se decretar total procedência da ação de embargos do devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

1.7) Das Contrarrazões

Contrarrazões ofertada às fls. 59/62. 
Após, ascenderam os autos a este Colegiado. 
Este é o relatório.

VOTO

2.1) Do objeto recursal.

Compulsando os anseios recursais, observa-se que o cerne da celeuma em comento está atrelado à preliminar de nulidade do processo.

2.2) Do juízo de admissibilidade.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, eis que ofertado a tempo e modo, recolhido o devido preparo e evidenciado o objeto e a legitimação.

2.3) Da nulidade do processo

Sustenta o apelante a nulidade do procedimento monitório, diante da ausência, na citação, acerca da possibilidade de oposição dos embargos monitórios no prazo de 15 dias, sob pena de conversão do título inicial em executivo (art. 1.102b e c, do CPC). 
Razão assiste ao apelante. 
Nesse sentido: 
Como a ausência de citação é matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida de ofício a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, de se reconhecer, nesta esfera, a nulidade apontada. 
Nesse sentido: 
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CITAÇÃO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE CONFIGURADA. RECONHECIMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 
1. Para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja menção expressa do dispositivo infraconstitucional tido como violado. Todavia, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não-preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso especial. 
2. A ausência de citação no processo de conhecimento configura nulidade que pode ser reconhecida a qualquer tempo, inclusive em sede de liquidação de sentença. Nesse sentido, a orientação desta Corte Superior, ao afirmar que a "nulidade por incompetência absoluta do juízo e ausência de citação da executada no feito que originou o título executivo são matérias que podem e devem ser conhecidas mesmo que de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição, pelo que, perfeitamente cabível sejam aduzidas, como in casu o foram, por meio de simples petição, o que configura a cognominada 'exceção de pré-executividade'." (excerto da ementa do REsp 667.002/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 26.3.2007). 
3. A análise da pretensão recursal, no sentido da verificação da validade da citação efetivada na hipótese examinada, bem como a reversão do entendimento exposto pela Corte a quo, exigiriam, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 
4. Desprovimento do agravo regimental.(AgRg no REsp 886626 / DF, Min. Denise Arruda, de 24/03/2009, grifei).(Apelação Cível n. 2007.043378-1, de Pomerode Relator: Des. Domingos Paludo)

Compulsando os autos, foi solicitado cópia dos autos de execução, podendo, assim, verificar às fls. 83 a citação inicial encaminhada via A.R. ao apelante, onde fica claro a citação simples, sem constar indicação expressa que se trata de procedimento especial e da possibilidade de conversão do mandado inicial em executiva.

Nessa esteira: 
A citação, como explica Fredie Didier Jr., é imprescindível à regularidade processual: 
A citação não é pressuposto de existência do processo. 
Trata-se de condição de eficácia do processo em relação ao réu (art. 219 e 263 do CPC) e, além disso, requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem. A sentença, por exemplo, proferida em processo em que não houve citação, é ato defeituoso, cuja nulidade pode ser decretada a qualquer tempo, mesmo após o prazo da ação rescisória (art. 475-L, I e art. 741, I, CPC-73) - trata-se também de vício "transrescisório", na eloquente expressão de José Maria Tesheiner. (Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 9. Ed. Rev. Ampl. E atual. Salvador: JusPodivm: 2008, p. 453).(Apelação Cível n. 2007.043378-1, de Pomerode Relator: Des. Domingos Paludo)

Consoante ao art. 213 do Código de Processo Civil: 
Art. 213. Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender.

Portanto, a citação é ato indispensável ao processo, devendo constar nele todas as advertências previstas em lei para que o ato se perfectibilize. 
Nesse sentido: 
Destarte, se por definição legal, ínsita no art. 213, da Lei Adjetiva Civil, citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender, afigurando-se esta, como se afigura, de todo imprestável e, tendo-se em conta, o disposto nos artigos 247 e 248, do mesmo diploma legal estabelecendo, de forma peremptória a um, que As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais e, a dois que, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam inarredável proclamar-se a nulidade de todo o processado, a partir da "citação", inclusive, já na fase de conhecimento, o que importa na desconstituição de todos os atos que lhe são subseqüentes, não havendo como possa subsistir o provimento judicial vergastado e, mais ainda, a própria Sentença cujo cumprimento está a ser exigido e que urge cassada, por maltratar os princípios do contraditório e da ampla defesa, contemplados no art. 5º, LV, da Lex Fundamentalis.(Processo: 2009.035337-9 Relator: Rodrigo Antônio Origem: Laguna Orgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Comercial Data: 13/09/2010 Juiz Prolator: Maurício Fabiano Mortari)

Assim, entende-se que para a validade do processo é indispensável ter havido a citação da parte ré, nos termos do art. 214 do CPC:

Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu. 
Com a citação do réu é formada a relação jurídico-processual, possibilitando o contraditório e ampla defesa, que é direito garantido no art. 5º da Constituição Federal: 
Art.5º [...] 
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 
Extrai-se que:

Acerca da matéria, Humberto Theodoro Júnior leciona: 
Tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada. Em qualquer época, independentemente de ação rescisória, será lícito ao réu arguir a nulidade de semelhante decisório (art. 741, I). Na verdade, será nenhuma a sentença assim irregularmente prolatada.

Observa-se, outrossim, que o requisito validade do processo é não apenas a citação, mas a citação válida, pois o Código fulmina de nulidade expressa as citações e as intimações "quando feitas sem observância das prescrições legais" (art. 247). E trata-se de nulidade insanável, segundo o entendimento da melhor doutrina (in Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 38ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009. p. 234). (Apelação Cível n. 2009.005500-2, de Urussanga Relator: Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva)

Assim, no caso da citação ter sido realizada de maneira defeituosa a sentença proferida e demais atos processuais se tornam inoperantes. 
A lide iniciou com Ação Monitória embasada em título prescrito, assim, conforme os ditames do art. 1.102c do Código de Processo Civil, deverá constar no mandado de citação inicial que no caso de não oferecimento de embargos monitórios haverá a constituição de título executivo: 
Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.

Ocorre que da citação realizada, conforme verifica-se às fls. 83, intimação simples de rito ordinário, não foi observado o rito especial da ação monitória, ou seja, ausência de advertência da possibilidade de conversão em título executivo judicial, sendo indispensável para assegurar a validade da citação. 
O processo está, portanto, contaminado por defeito de citação.

Portanto, imperiosa se torna a decretação de nulidade do processo a partir do despacho de fl. 09, inclusive, com base no artigo 247 do Código de Processo Civil, in verbis: 
Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais. 
Para a validade do processo não basta que tenha havido citação; é preciso que a citação seja válida. 
Nesse sentido, é a jurisprudência: 
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEFONIA. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FASE COGNITIVA. CITAÇÃO. TEORIA DA APARÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CARTA REGISTRADA ENDEREÇADA A LOCAL DIVERSO DAQUELE EM QUE SEDIADA A DESTINATÁRIA E RECEBIDA POR PESSOA ESTRANHA AO SEU QUADRO DE EMPREGADOS. REVELIA. VERACIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DERRUÍDA. NULIDADE ABSOLUTA A PARTIR DA CITAÇÃO INICIAL NA FASE DE CONHECIMENTO, INCLUSIVE. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LV, DA CF/88 E DOS ARTIGOS 247 E 248 DO CPC. SENTENÇA CASSADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 
Inexistindo citação inicial válida, gravam-se de nulidade insanável todos os atos processuais praticados a partir de então, incluindo a Sentença prolatada, por malferimento ao princípio constitucional do devido processo legal, e afronta ao disposto nos artigos 247 e 248, do CPC sendo certo, ademais que, A presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor, em caso de revelia, é relativa e pode ceder diante de outros elementos de convicção presentes nos autos (...)" (AgRg no Ag 437.511/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 10/04/2006 p. 263.)(Processo: 2009.035337-9 Relator: Rodrigo Antônio Origem: Laguna Orgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Comercial Data: 13/09/2010 Juiz Prolator: Maurício Fabiano Mortari) 
Vê-se assim que o caso examinado não comporta suprimento ou sanação do ato viciado. 
Ainda: 
Nessa direção: 
1) Apelação Cível n. 2002.008676-8, de Criciúma, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 09.03.2009: 
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - VÍCIO INSANÁVEL - EXEGESE DO ART. 214 DO CPC - NULIDADE DA SENTENÇA DECRETADA - REMESSA DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA O PROCESSAMENTO REGULAR DO FEITO. PRELIMINAR ACOLHIDA. 
Processo sem a participação do demandado por nulidade ou ausência de sua citação jamais chegou a existir realmente como instrumento de composição de litígios, pois que "citação não feita, ou citação inválida, acabam sendo a mesma coisa para esse fim - um nada jurídico" (Dinamarco).(Apelação Cível n. 2009.005500-2, de Urussanga Relator: Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva) 
Logo, dou provimento ao recurso para decretar a nulidade do processo a partir do despacho de fl. 09, inclusive, haja vista a ausência de citação válida do apelante.

3.0) Conclusão.

3.1) conheço do recurso.

3.1.1) dou provimento para declarar a nulidade da citação na ação monitória, declarando nulos todos os atos posteriores.

Este é o voto.