TJAM. Art. 301, §§ 2º e 3º do CPC. Litispendência. Acepções

Como se sabe, o vocábulo litispendência possui duas acepções. A primeira, de ordem literal, traduz a simples existência de uma lide judicial (CPC, art. 219). A segunda, por sua vez, é a que exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo judicial com o mesmo objeto, a fim de evitar o inútil dispêndio de atividade processual, bem como julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica (CPC, art. 301), como bem vaticinam Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni[Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. RT: 2009: São Paulo]. 

Íntegra do acórdão:

Acórdão: Apelação Cível n. 2011.000412-9, de Manaus.

Relator: Des. Ari Jorge Moutinho da Costa.

Data da decisão: 28.05.2012.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2011.000412-9 - MANAUS (AM)

APELANTE: LAURA CÂMARA, INDRA CELANI LEAL, HERBERT FERREIRA LOPES, AKERNA MARQUES CHAGAS CORADO, CAIO CÉSAR DA ROCHA MEDEIROS NUNES, THOMAS AUGUSTO CORREA DE VASCONCELOS DIAS.

ADVOGADO: DR. JULIANO LUIS CERQUEIRA MENDES.

APELADOS: ESTADO DO AMAZONAS E CENTRO DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DO AMAZONAS.

Procuradora do Estado: DRA. VIVIAN MARIA OLIVEIRA DA FROTA.

Procuradora de Justiça: DRA. ANTONINA MARIA DE CASTRO DO COUTO VALLE.

Revisor: Desembargador ARISTÓTELES LIMA THURY.

Relator: Desembargador ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. LITISPENDÊNCIA INOCORRÊNCIA. LIMINAR SATISFATIVA.REVOGAÇÃO. DESCABIMENTO. FATO CONSUMADO E IRREVERSÍVEL. PERDA DO OBJETO. CONFIGURAÇÃO. 1- A litispendência é baseada na conhecida teoria dos três eadem ou da tríplice identidade (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido), na fórmula normativa do art. 301, §§ 2º e 3º, do CPC. 2- Não há que se falar em litispendência no caso sub examine, uma vez não evidenciada a citada tríplice identidade dos elementos de identificação das ações, haja vista que no plano da causa de pedir revelam situações jurídico-litigiosas diferentes. 3- In casu, a utilidade do presente provimento restou em parte esvaziada com o cumprimento integral dos pedidos feitos pelos Apelantes por meio de decisões de antecipação de tutela. 4- Mostra-se evidente a perda parcial do objeto desta Apelação, pois diante de um fato irreversível, traduzido na realização da correção das provas discursivas, assim como na participação dos Apelantes no Curso de Formação, por força de duas liminares, inexiste declaração judicial que modifique, neste momento, fato que já se perdeu no tempo e, obviamente, não há como ser desfeito. 5- Incabível a revogação de liminar efetivada, cujos efeitos já se encontram acobertados pela inexorabilidade do passado. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 2011.000412-9- Manaus-AM, em que são partes as acima nominadas, ACORDAMExcelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes desta Egrégia Terceira Câmara Cível, por maioria de votos, em desarmonia parcial com o parecer ministerial, para CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de Apelação, na forma exposta no voto condutor do Relator.

PUBLIQUE-SE.

Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, em Manaus, 28 de maio de 2012.

Desembargador ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA

PRESIDENTE/RELATOR

MEMBRO

PROCURADOR(A)

RELATÓRIO

Adoto o relatório inserto na sentença (fls. 424/430), eis que esclarece o tema. Adito-o.

Trata-se de Apelação Cível interposta por Laura Câmara e outros contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Dra. Etelvina Lobo Braga, que julgou extinta, sem resolução de mérito, a Ação Ordinária com Pedido de Tutela Antecipada, ajuizada em desfavor do Estado do Amazonas e Centro de Educação Tecnológica do Amazonas.

A Magistrada sentenciante entendeu pela ocorrência da superveniente carência da ação e reconheceu a litispendência em relação ao Requerente Thomaz Augusto Corrêa de Vasconcelos Dias, em decorrência da impetração do mandado de segurança com o mesmo objeto e, ainda, revogou qualquer medida antecipatória antes deferida.

Inconformados, os Apelantes alegam a não ocorrência da carência de ação, tendo em vista que restou comprovado nos autos a presença da necessidade, utilidade e a adequação que são pressupostos do interesse processual de agir, razão pela qual defendem a aplicação da Teoria da Asserção, que estabelece a verificação das condições da ação a partir do primeiro contato com as alegações da petição inicial, onde é realizado o juízo de admissibilidade.

Sustentam a inexistência de semelhança entre a causa de pedir e o pedido da presente ação ordinária e o mandado de segurança de nº 001.09.232696-0. Ademais, seguem afirmando que não há a incidência de litispendência quando o remédio constitucional encontra-se julgado.

Aduzem ser necessário, in casu, antes do julgamento da demanda, a dilação probatória, mostrando-se inaplicável a regra estatuída no artigo 330, I do Código de Processo Civil.

Ressaltam que, por terem acertado mais da metade das questões objetivas, tal fato torna-se motivo suficiente para lhes garantir o direito de correção das provas discursivas, devendo as notas de ambas ser somadas para efeito de classificação.

Encerram a pedir a reforma da sentença.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 450/481), o Apelado aponta a ilegitimidade recursal de Akerna Marques Chagas Corado, haja vista que por ocasião da prolação da sentença, esta não figurava no polo ativo do processo, em decorrência da decisão interlocutória que a excluiu da lide, reconhecendo a ocorrência de litispendência, de modo que deveria ter se insurgido oportunamente, contra aquele decisum e não este.

Diz que o reconhecimento de litispendência com relação ao Apelante Thomaz Augusto Corrêa de Vasconcelos Dias está correto, porquanto existe identidade entre a causa de pedir, o pedido e as partes da presente Ação Ordinária e o Mandado de Segurança nº 001.09.232696-0, em trâmite perante a 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, cujo direito líquido e certo não foi demonstrado.

Argumenta que é admissível examinar a existência das condições da ação em qualquer fase ou grau de jurisdição, não incidindo o fenômeno da preclusão, por ser matéria de ordem pública, podendo-se, inclusive, verificá-las por ocasião da sentença, como in casu.

Ressalta que os Apelantes deveriam ter se insurgido sobre o julgamento antecipado da lide no momento adequado, uma vez que foi anunciado previamente pelo Juízo por intermédio de decisão.

Afirma que os mesmos não obtiveram classificação suficiente para lhes garantir a inclusão na lista dos candidatos que teriam suas provas subjetivas corrigidas, estando fora do triplo das vagas previstas no edital, conforme item 8.2.6.

Registra que, mesmo não sendo aplicado o critério de desempate prescrito no certame, os Apelantes não estariam dentre os 322 (trezentos e vinte e dois) candidatos classificados, pois obtiveram pontuação inferior à nota de corte.

Consigna que a utilização das regras de desempate após a fase da prova objetiva tem previsão expressa no Edital do Certame, o que os impossibilitariam de seguir nas demais etapas.

Menciona que embora tenham sido corrigidas as provas subjetivas dos concorrentes como determinado pela Magistrada sentenciante, em antecipação de tutela, Caio Cesar da Rocha Medeiros Nunes (55), Herbert Ferreira Lopes (54), Laura Câmara (55) e Thomaz Augusto Correa de Vasconcelos Dias (58) não alcançaram a nota de corte estabelecida, a qual restou fixada em 59 pontos.

Salienta que, com relação à Indra Celani Leal, apesar de ter alcançado média total de 62 pontos nas provas de conhecimentos (objetiva e subjetiva), estaria fora da convocação para o curso de formação, porque não logrou êxito em se classificar dentro do número exigido de 110 (cento e dez) concorrentes, uma que vez a referida candidata atingiu a 248ª (ducentésima quadragésima oitava) classificação.

Finaliza requerendo o não conhecimento e improvimento do recurso.

Certidão dando conta da ausência de manifestação do Centro de Educação Tecnológica do Amazonas - CETAM (fls. 485).

O graduado Órgão Ministerial, às fls. 492/508, pugnou pelo conhecimento do recurso, apenas excluindo da demanda a postulante Akerna Marques Chagas Corado, diante da ausência de sua legitimidade recursal. No mérito, opinou pelo improvimento, a fim de que seja mantida, in totum, a sentença, por seus jurídicos e legais fundamentos.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, em harmonia com o parecer do Graduado Órgão Ministerial, cujos fundamentos alinhavados no ponto servem-me como razão de decidir, não conheço do recurso manejado por Akerna Marques Chagas Corado, porquanto desprovida de legitimidade recursal para recorrer da decisão de primeiro grau.

Por outro lado, conheço do recurso dos demais Apelantes porque presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

De logo, avalio que o capítulo do decisório, pertinente à extinção parcial do processo em relação ao Apelante Thomas Augusto Corrêa de Vasconcelos Dias por conta do fenômeno de litispendência merece reforma.

Como se sabe, o vocábulo litispendência possui duas acepções.

A primeira, de ordem literal, traduz a simples existência de uma lide judicial (CPC, art. 219). A segunda, por sua vez, é a que exprime o efeito de obstar a coexistência de mais de um processo judicial com o mesmo objeto, a fim de evitar o inútil dispêndio de atividade processual, bem como julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica (CPC, art. 301), como bem vaticinam Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni[1]. É sobre este último que tem aplicabilidade no caso em exame.

Neste sentido, a litispendência é baseada na conhecida teoria dos três eadem ou da tríplice identidade (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido), na fórmula normativa do art. 301, §§ 2o e 3º, do CPC [2].

Não há negar que tal fenômeno pode, excepcionalmente, ocorrer entre mandado de segurança e a ação ordinária, todavia não é o caso dos autos ante a falta manifesta da tríplice identidade.

O que se percebe da sentença é uma leitura do fenômeno da litispendência sob a ótica desatualizada da antiga máxima romana electa una via ad alteram non datur regressus, que trazia a regra de que a propositura da demanda em juízo impediria futuras opções pelos direitos concorrentes em outras demandas.[3]

Ressalte-se que a aplicação do impedimento da litispendência, sob a perspectiva da mencionada máxima romana, pode, inclusive, contrariar o permissivo constitucional do acesso à justiça, uma vez que importaria na proibição da parte manejar outras ações, mesmo que não idênticas, que versam sobre direitos concorrentes.

Voltando ao caso concreto, no citado mandamus do Apelante Thomas Augusto Correa de Vasconcelos Dias, pede-se o prosseguimento no concurso sob alegação baseada em fatos e fundamentos jurídicos que não se identificam objetivamente com a presente ação ordinária, pelo que estariam a versar sobre direitos concorrentes, mas sem identidade absoluta do elemento causa petendi.

Ademais, tal instituto exige a identificação objetiva da causa de pedir, compreendendo esta como a conjugação de fatos e fundamentos jurídicos. Contudo, no caso em tela não há que se falar em impedimento por litispendência, pois, embora as ações veiculem fundamentos, situações ou direitos concorrentes, não há identidade de causa de pedir quando os fatos narrados no mandado de segurança não se identificam com a descrição constante na peça da ação ordinária.

Não se justifica, portanto, sob pena de se obstaculizar o acesso à justiça, o impedimento de uma demanda porque apresenta com outra, mera afinidade ou concorrência de fundamentos jurídicos. É que, segundo a doutrina deDINAMARCO, a ordem processual trata como diversas as demandas que tenham todos os elementos diferentes e também aquelas que em comum só tenham os mesmos fundamentos de direito material e veiculem pedidos de sentenças da mesma categoria.

Em síntese, o que se pode afirmar sobre a relação entre o mencionado mandado de segurança e a ação ordinária é uma mera afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito, através de uma relação tênue de semelhança ou conexidade degradada, de intensidade menor, caracterizada por uma causa petendi parcialmente igual, mas que não chega ao ponto de ser a mesma, o que afasta, por si só, o impedimento da litispendência, admitindo, no máximo, uma conexão pela causa de pedir ou pelo objeto, nos termos do art. 102 do CPC.

Dessa forma, inaplicável a hipótese do art. 301 § 2º, do CPC, uma vez que não se evidenciou a tríplice identidade dos elementos de identificação das ações, eis que nos planos da causa de pedir revelam situações jurídico-litigiosas diferentes.

Rejeito, pois, a litispendência arguida.

Feitas essas considerações preliminares e orientado ainda por valores da mais alta significância ética e moral, passo, a partir de agora, a me debruçar sobre o cerne da controvérsia.

Com relação ao capítulo sobre a extinção do processo sem resolução do mérito "em razão da superveniente carência de ação (...)", com a consequente revogação da medida antecipatória anteriormente deferida, tenho que merece correção parcial.

Do criterioso cotejo dos dados colacionados aos autos, atesto que o recurso encontra-se, com efeito, parcialmente prejudicado, pois ocorreu a perda superveniente do objeto. Senão, vejamos:

Extrai-se da peça vestibular (fls. 02/21) que os pleitos dos Apelantes limitavam-se ao seguinte:

(a) para que proceda IMEDITAMENTE à matrícula dos Requerentes no Curso de Formação Profissional,permitindo-lhes o prosseguimento no certame, nas mesmas condições que os demais candidatos, para ao final obtendo aprovação e classificação, serem nomeados e tomarem posse no cargo de Delegado de Polícia - 5ª Classe, até sentença definitiva;

(b) determinar à Banca examinadora proceder, imediatamente, à correção das provas discursivas dos candidatos Requerentes, utilizando os mesmos critérios de avaliação aplicados para os demais candidatos classificados para a segunda etapa do concurso;

(c) determinar ao Requerido CETAM, por meio de sua Banca Examinadora, juntar aos presentes autos as cópias das provas discursivas dos Requerentes devidamente corrigidas. (sem grifos no original).

Rememore-se que em sede de liminar, a magistrada de primeira instância, deferiu parcialmente a antecipação de tutela, determinando que os Requeridos/Apelados promovessem "conforme os critérios do edital, a correção das provas discursivas dos Requerentes, devendo apresentá-las em Juízo imediatamente após a correção e lançamento das notas".

Não satisfeitos com o conteúdo decisório, os Apelantes buscaram e obtiveram, através do Agravo de Instrumento n. 2010.002862-1, antecipação de tutela recursal, concedida pelo Juiz Convocado Jomar Ricardo Saunders Fernandes, que lhes autorizou matricularem-se no Curso de Formação Profissional, permitindo-lhes o prosseguimento na disputa em paridade de condições com outros candidatos, nos seguintes termos, suis verbis:

"Pelo exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido antecipatório, tornando, parcialmente, sem efeito a decisão agravada e determino que o Agravado proceda, imediatamente à matrícula dos Agravantes no Curso de Formação Profissional, sem prejuízo da correção de suas provas discursivas, bem como da realização, concomitantemente, dos exames previstos no Edital, permitindo-lhes o prosseguimento no certame, nas mesmas condições que os demais candidatos, observando que esta decisão não abrange um dos Agravantes, qual seja Akerna Marques Chagas Coroado, pelos motivos acima explicitados."

Assim, é imperioso reconhecer a perda parcial do objeto desta Apelação, pois diante de um fato irreversível, traduzido na realização da correção das provas discursivas, assim como na participação dos Apelantes no aludido Curso de Formação, por força das duas liminares mencionadas, inexiste decisão judicial que modifique neste momento, fato que já se perdeu no tempo e, obviamente, não há como ser desfeito.

Transcrevo ponderação de abalizada doutrina acerca das tutelas satisfativas:

"Sobre as tutelas satisfativas, leciona JOSÉ ROBERTO BEDAQUE: 'Destinam-se a resolver as crises de direito material, os litígios trazidos ao processo pelas partes, a fim de restabelecer o ordenamento jurídico e a paz social. Tais tutelas proporcionam a plena e definitiva satisfação do direito, declarando-o e atuando-o praticamente.'[4]

Confira-se o que dizem alguns Tribunais nacionais acerca do exaurimento do objeto em situações análogas:

"PROCESSO CIVIL - DIREITO DE VIZINHANÇA E POSTURAS MUNICIPAIS - AÇÃO COMINATÓRIA - TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NO JUÍZO A QUO - EFEITO SUSPENSIVO CONCEDIDO PARA REALIZAÇÃO DE EVENTO FESTIVO OBJETO DO RECURSO - EVENTO OCORRIDO - PERDA DE OBJETO DO AGRAVO - EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO RECURSAL, PREJUDICADOS OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

Consubstanciado o interesse processual na necessidade ou na utilidade da prestação jurisdicional, falece objeto ao agravo se exaurido o evento objeto do agravo.

(TJSC - AI nº 2007.065134-1. Rel. Des. Monteiro Rocha, DJE 08/10/2009)". (destaquei).

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO. SATISFAÇÃO DO PEDIDO. PERDA DO OBJETO DA SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. - Se foi acoitado o direito líquido e certo pleiteado pela impetrante, restaurando o direito como se não tivesse sido violado, perde o objeto a respectiva ação de segurança em um horizonte sem lide, levando inexoravelmente à extinção do respectivo processo sem julgamento de mérito".

"(TJMG; MANDADO DE SEGURANÇA N° 1.0000.08.474150-3/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE; Relator: Des.(a) BELIZÁRIO DE LACERDA; Data do Julgamento: 19/11/2008; Data da Publicação: 09/01/2009)". (destaquei).

Friso, por oportuno, apenas por apreço à dialética jurídica que, ao ser-lhes permitido participar do aludido Curso, o que viesse a suceder depois estaria inserido nos critérios de avaliação insculpidos na norma editalícia, em cujo mérito não pode interferir o Poder Judiciário, sob pena, inclusive, de ofensa à tripartição dos Poderes do Estado.

A jurisprudência dos Tribunais brasileiros, notadamente do Supremo Tribunal Federal, consolidou o entendimento de que, em tema de concurso público, ao Judiciário - a quem compete conferir certeza e liquidez às relações jurídicas interpartes -, cabe apenas o controle de ilegalidades patentes cometidas pelos instrumentos convocatórios, sendo terminantemente vedada, em contrapartida, qualquer sindicância sobre os critérios de avaliação adotados pela banca examinadora. Confira-se:

"Recurso extraordinário. Concurso público. - Também esta Corte já firmou o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, que é o compatível com ele, do concurso público, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (assim no MS 21176, Plenário, e RE 140.242, 2ª. Turma). Pela mesma razão, ou seja, por não se tratar de exame de legalidade, não compete ao Poder Judiciário examinar o conteúdo das questões formuladas para, em face da interpretação dos temas que integram o programa do concurso, aferir, a seu critério, a compatibilidade, ou não, deles, para anular as formulações que não lhe parecerem corretas em face desse exame. Inexiste, pois, ofensa ao artigo 5º, XXXV, da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 268.244, rel. min. Moreira Alves, DJ de 30.06.2000).

Desse modo, nenhum resultado prático advirá da análise do presente recurso, eis que todos os pedidos formulados pelos ora Apelantes já haviam sido deferidos e concretizados em momento anterior à própria Sentença, o que demonstra o exaurimento do núcleo desta Apelação, com relação aos Apelantes LAURA CÂMARA, INDRA CELANI LEAL, HERBERT FERREIRA LOPES, CAIO CÉSAR DA ROCHA MEDEIROS NUNES E THOMAS AUGUSTO CORREA DE VASCONCELOS DIAS.

Nesta toada, contudo, mediante a situação concreta dos autos, é certo que não poderia a digna magistrada ter revogado a liminar por ela concedida, eis que evidente a satisfatividade da medida. Não se pode perder de vista que a correção das provas foi realizada, com base naquele pronunciamento judicial initio litis (fls. 105/106), merecendo o ato sentencial reforma quanto a este posicionamento.

Da mesma forma, penso quanto à participação dos Apelantes no Curso de Formação Profissional, em razão da decisão proferida pelo Juiz convocado, sendo certo que também é situação já concretizada.

Repito, situações fáticas consolidadas pelo tempo em razão das liminares satisfativas concedidas. Não há dúvida de que a ação perdeu seu objeto, devido à ausência dos pressupostos de constituição de desenvolvimento válido e regular do processo, pois a declaração de sua procedência ou não em nada alteraria o caso concreto.

Diante do exposto, tendo em vista a satisfatividade das liminares concedidas e de tudo mais que dos autos consta, em concordância parcial com o parecer ministerial, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, afastando o reconhecimento de litispendência em relação ao Apelante THOMAS AUGUSTO CORREA DE VASCONCELOS DIAS.

DECLARO, AINDA, QUANTO AOS DEMAIS PONTOS, PREJUDICADA A PRESENTE APELAÇÃO, à vista da PERDA DO OBJETO,como dito, com respeito aos Apelantes LAURA CÂMARA, INDRA CELANI LEAL, HERBERT FERREIRA LOPES, CAIO CÉSAR DA ROCHA MEDEIROS NUNES E THOMAS AUGUSTO CORREA DE VASCONCELOS DIAS, modificando a sentença apenas na parte em que revogou a liminar concedida, consoante as razões expendidas.

Condeno os Requeridos/Apelados ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da causa.

É como voto.

Manaus, 28 de maio de 2012.

Desembargador ARI JORGE MOUTINHO DA COSTA.

Relator

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[1] Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. RT: 2009: São Paulo.

[2] Art. 301. (...):

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

[3] Idem. p. 57.

[4] DIDIER JR. Fredie et alli. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Bahia, 2009. p. 452.