TJDFT. Prova testemunhal. Contradita. Art. 414, §1º do CPC. Momento oportuno

Nos moldes do art. 414, §1º, do Código de Processo Civil, a audiência é o momento adequado para contradita de testemunha, após sua qualificação e antes do seu depoimento, sob pena de preclusão, sendo certo que o pleito subsidiário de oitiva daquela na qualidade de informante, deduzido apenas em sede de apelo, constitui inovação no pedido recursal, o que não se admite.

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 2005.07.1.025645-4, de Brasília. 
Relator: Des. Nívio Geraldo Gonçalves.
Data da decisão: 14.05.2008.

Órgão : PRIMEIRA TURMA CÍVEL
Classe : APC - APELAÇÃO CÍVEL
Num. Processo : 2005.07.1.025645-4
Apelante : A.H.A.P., F.A.P. E L.A.P.
Apelada : C.G.C.M.
Rela. Originária : DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI
Rev. e Rel. Desig. : DESEMBARGADOR NÍVIO GERALDO GONÇALVES

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REGULARIDADE FORMAL. PEDIDO DE REFORMA NÃO EXPRESSO. EVIDENTE INTENTO DE MODIFICAÇÃO DO DECISUM. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. MOMENTO ADEQUADO. ART. 414, § 1º, DO CPC. PRECLUSÃO. PLEITO SUBSIDIÁRIO. OITIVA DE TESTEMUNHA COMO INFORMANTE. INOVAÇÃO. INTERESSE DA TESTEMUNHA NO DESLINDE DA CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. MÁ APRECIAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. DECISÃO FUNDAMENTADA E PROVA SOBEJAMENTE COLHIDA. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. PRESENÇA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES. ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. SIMULTANEIDADE DA UNIÃO COM CASAMENTO. SEPARAÇÃO DE FATO. EFETIVA COLABORAÇÃO PARA FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO COMUM E COABITAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BENS. CONVIVÊNCIA MORE UXORIO DEMONSTRADA. APELO DESPROVIDO. I – Desde que evidente das razões do inconformismo o intento de modificação da sentença, o recurso de apelação preenche o requisito da regularidade formal, ainda que o pedido de reforma não tenha sido deduzido expressamente. II – Nos moldes do art. 414, § 1º, do Código de Processo Civil, a audiência é o momento adequado para contradita de testemunha, após sua qualificação e antes do seu depoimento, sob pena de preclusão, sendo certo que o pleito subsidiário de oitiva daquela na qualidade de informante, deduzido apenas em sede de apelo, constitui inovação no pedido recursal, o que não se admite. III – A teor do art. 405 do Código de Processo Civil, para que seja acolhida a contradita de testemunha, há que se demonstrar, de forma idônea, a sua incapacidade, o seu impedimento ou a sua suspeição. IV – Ao juiz, na qualidade de destinatário da prova, compete analisá-la livremente, motivando seu convencimento, não havendo falar-se em má-apreciação se a fundamentação expendida na sentença encontra-se harmonizada do conjunto probatório coligido aos autos. V – Provado de que a convivência entre as partes foi pública, contínua, duradoura e com objetivo de constituir família, resulta caracterizada a união estável. VI – O casamento simultâneo de um dos conviventes não impede o reconhecimento da união estável, sobretudo se, durante a instrução probatória, resta demonstrada a separação de fato e o decreto do divórcio direto. VII – A efetiva colaboração para a formação do patrimônio comum não se consubstancia em requisito para o reconhecimento da união estável, mormente quando não há bens comuns. VIII – A coabitação, embora constitua elemento prescindível à configuração da união estável, é forte indício da convivência more uxorio. IX – Agravo retido e apelação desprovidos.

ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores da PRIMEIRA TURMA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, VERA ANDRIGHI – Presidente e Relatora Originária, NIVIO GERALDO GONÇALVES - Revisor e Relator Designado, FLÁVIO ROSTIROLA - Vogal, em CONHECER A APELAÇÃO CÍVEL. UNÂNIME. CONHECER E IMPROVER O AGRAVO RETIDO. UNÂNIME. NO MÉRITO, IMPROVER. MAIORIA. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O REVISOR, de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigráficas.

Brasília (DF), 14 de maio de 2008.

Desembargador NÍVIO GERALDO GONÇALVES
Relator Designado

RELATÓRIO
O relatório é, em parte, o da r. sentença (fls. 174/9), o qual transcrevo, in verbis:

"C.G.C.M., qualificada à fl. 02, ajuizou a presente AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL PÓS MORTE em desfavor de A.H.A.P., F.A.P. e L.A.P., herdeiros de A.C.P..
Alega a autora que é casada, porém separada de fato há mais de dez anos, conforme processo nº 24.528-4 que tramita nesta Vara; que conheceu o Sr. A.C.P em fevereiro de 2003 e, após um breve namoro, passaram a morar juntos, como se casados fossem; que a união estável entre ambos marcada pela convivência pública, notória, contínua, ininterrupta e com o objetivo de constituir família, durou 02 anos, até a data do óbito do companheiro em 08/02/2005; que o casal durante a convivência não adquiriu bens e nem tiveram filhos.
Concluiu requerendo a procedência do pedido, com o reconhecimento e dissolução da união estável havida entre a autora e o falecido no período de março de 2003 até 08/02/2005 e condenação dos réus em custas e honorários advocatícios.
Instruíram a inicial com os documentos de fls. 06/20.
Os réus foram citados à fl. 25 e apresentaram a contestação de fls. 27/36, onde alegam, em preliminar, a ilegitimidade dos herdeiros e pugnam pelo extinção do feito com fulcro no art. 267, IV, do CPC, vez que o espólio é que deve figurar no pólo passivo da ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato pós morte, sendo que não houve inventário nem partilha dos bens do "de cujus".
No mérito, alegam que a autora juntou aos autos documentos inidôneos, pois os recibos de aluguel e de tratamento dentário não contêm número e não são oficiais, sendo, portanto, incapazes de servirem como prova da união estável; que quanto ao recibo da oficina também nada prova, vez que o carro sujeito ao conserto é de propriedade da mãe do "de cujus" e, em sendo assim, a dívida não é e nunca poderia ter sido da Autora ou do próprio falecido; que o fato de ser a autora legalmente casada impede o surgimento da união estável, pois a separação de fato somente opera efeitos através do divórcio; que o falecido nunca demonstrou interesse em constituir família com a autora, pois era separado judicialmente e nunca propôs ação de divórcio em face de sua ex-esposa; que se houvesse qualquer sentimento que pudesse ser caracterizado como "affectio maritatis", o falecido teria incluído a autora como beneficiária de seu seguro de vida e a teria levado para convívio entre seus familiares, o que não ocorreu; que os réus somente encontraram a autora em duas oportunidades; que o falecido vivia e sempre viveu às expensas de seus pais e irmãos e residia no mesmo endereço de seus filhos; que não há correspondências nem fotos nem outras provas que permitam inferir que houve união estável entre a autora e o falecido; que para que fosse reconhecida a união estável, seria necessária a demonstração da contribuição, ao menos indireta, da autora para formação de um patrimônio comum; que antes do falecimento, o "de cujus" havia colocado fim ao namora que possuía com a autora. Ao final, pugnam pela improcedência do pedido e condenação da autora em custas e honorários advocatícios. Juntaram os documentos de fls. 37/46.
Réplica às fls. 48/53.
A autora especificou provas às fls. 57/58. Os réus especificaram provas às fls. 60/61.
À fl. 67 foi proferida decisão em que se rejeitou a preliminar de ilegitimidade dos herdeiros para figurarem no pólo passivo da presente demanda.
A autora juntou às fls. 100/103 documentos relativos à sua ação de divórcio.
Às fls. 106/110 foi realizada audiência de instrução, oportunidade em que foram colhidos os depoimentos das testemunhas M. E. G. T., C. F. S., C. E. de P. e E. F. de P..
Foi realizada audiência de instrução complementar conforme fls. 128/132, em que foram ouvidas as testemunhas N. N., E. J. de J. e P. A. de A..
A autora apresentou alegações finais às fls. 137/147. Os réus apresentaram alegações finais às fls. 149/165."

Acrescento que a r. sentença julgou procedente o pedido para reconhecer a união estável entre a autora e A.C.P., no período compreendido entre março de 2003 e 08/02/2005, quando foi dissolvida pelo óbito do convivente.
Os réus interpuseram apelação (fls. 182/201), requerendo, em preliminar, a apreciação do agravo retido, interposto contra a decisão que determinou a oitiva da testemunha P. A. de A. como informante do juízo, sob o fundamento de que essa era amiga íntima do falecido. Requerem, dessa forma, o provimento do agravo para atribuir valor probatório testemunhal ao depoimento da referida testemunha ou, então, que o testemunho de E. J. de J. seja qualificado como informante do Juízo.
No mérito, os apelantes alegam que não foram preenchidos os requisitos legais para configuração da união estável e que para o seu reconhecimento é necessária a existência de prova cabal e irrefutável demonstrando a vontade inequívoca do convivente falecido. Segundo eles, um mero relacionamento, ou um simples namoro, não pode ser reconhecido como entidade familiar, desvirtuando o instituto da união estável.
Aduzem que da "suposta união" não advieram filhos comuns, tampouco foi constituído patrimônio. Alegam ainda que "a apelada, por não possuir, não apresentou fotografias, cartas, bilhetes, mensagens, correspondências ou qualquer outro documento capaz de refletir a natureza do suposto relacionamento."
Asseveram que, em razão da ausência de provas concretas, a r. sentença nem sequer determinou a data específica do início da pretendida união estável, o que demonstra a falta de convicção do julgador.
Sustentam que não restaram demonstrados os requisitos legais essenciais para configuração da alegada união, quais sejam: a assistência material, a durabilidade e a publicidade do relacionamento.
Os apelantes ressaltam que, durante o suposto período de convivência marital, o falecido contratou um seguro de vida e indicou como beneficiária sua mãe (avó dos apelantes), e não a apelada, numa atitude incompatível com a de quem vive maritalmente com outra pessoa.
Dizem que a apelada se declarava solteira, e o falecido não possuía sequer a chave da portaria ou o controle da garagem do prédio no qual a apelada residia, o que demonstra que eles eram apenas um casal de namorados.
Por fim, insurgem-se contra as provas constantes dos autos, alegando que são frágeis e contraditórias.
Pugnam pelo conhecimento e provimento do agravo retido, bem como pelo conhecimento e provimento da apelação para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido de reconhecimento e dissolução de união estável.
Preparo regular (fl. 202).
A autora apresentou contra-razões (fls. 204/19), aduzindo que o agravo retido não deve ser conhecido, uma vez que não foi formulado pedido claro de reforma da decisão. No mérito, afirma que o agravo deve ser improvido, visto que a testemunha P. A. de A. era amiga íntima do falecido, de modo que somente poderia ser ouvida como informante.
No que tange à apelação, refuta as razões recursais, alegando que restou demonstrada a existência de convivência pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituir família, entre ela e o falecido.
O Exmo. Procurador de Justiça José Firmo Reis Soub oficiou pelo conhecimento e improvimento do agravo retido e, ainda, pelo conhecimento e provimento da apelação, para julgar improcedente o pedido de reconhecimento de união estável requerido na inicial.
É o relatório.

VOTOS
A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente e Relatora Originária:
Do agravo retido
Inicialmente, conheço do agravo retido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Ressalte-se que o agravo retido foi interposto na audiência de instrução realizada (fl. 128), sendo claras as razões e o pedido de reforma da decisão que manteve a oitiva da testemunha P. de A. apenas como informante do Juízo, razão pela qual conheço do agravo.
Quanto ao mérito, os agravantes pretendem atribuir valor probatório às declarações prestadas pela testemunha P. A. de A., que foi ouvida como informante do Juízo, sem prestar o compromisso legal.
Não merece reforma a r. decisão agravada, visto que de fato a citada informante declarou ser amiga íntima do falecido, bem como dos agravantes, conforme se constata de seu depoimento (fl. 132). Afirmou ainda ser prima do falecido, de forma que correta sua oitiva como informante.
No que concerne ao depoimento da testemunha E. J. de J., não restou demonstrada a alegada amizade entre ele e a agravada, de maneira a comprometer o resultado da demanda.
Isso posto, nego provimento ao agravo retido.
Da apelação
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
A Lei 9.278/96, que regulamentou o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, reconheceu como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de se constituir família. Da mesma forma estatuiu o Código Civil de 2002, arts. 1.723 a 1.727.
Na hipótese dos autos, embora tenha sido demonstrada a existência de um relacionamento amoroso entre a apelada-autora e o falecido, não foi devidamente comprovada a convivência com intuito de estabelecer família, conforme se extrai dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas.
Na realidade, de relevante nos depoimentos colhidos na audiência de instrução e julgamento, favorece à apelada-autora somente o testemunho de N. N., a qual afirmou que aquela e o falecido se apresentavam publicamente como companheiros (fl. 130). Não obstante, até mesmo essa testemunha reconheceu que as correspondências do de cujus iam para outro endereço, que não o da requerente.
Na união estável, ainda que demonstrada a publicidade e a duração de um envolvimento afetivo, há de se perquirir sobre qual a natureza do convívio, ou seja, se este relacionamento tem o objetivo de constituir família, se existe um comprometimento mútuo e projetos de vida comuns, tal como se observa na entidade familiar.
Igualmente importante é a residência comum do casal que, embora não seja essencial para a caracterização da união estável, é indicativo da sua existência. Por isso, somente excepcionalmente se reconhece a união estável sem essa convivência. Na hipótese dos autos, a apelada afirma que residia com o falecido; entretanto, as provas coligidas demonstram o contrário, pois indicam que o de cujus morava com a mãe.
Assim, com a licença do Exmo. Procurador de Justiça José Firmo Reis Soub, transcrevo os fundamentos do r. parecer ministerial para adotá-los como razões de decidir, in verbis:

"... apesar da possibilidade de se reconhecer a união estável havida entre pessoa casada, mas separada de fato, o fato é que os elementos probatórios colhidos não permitem chegar à conclusão de que a apelada e o falecido mantiveram união estável que, para sua caracterização, exige prova inequívoco de sua existência, a fim de que relacionamentos duradouros, mesmo que haja diversidade de sexos, com relacionamento público e contínuo, mas consubstanciados em meros namoros, ainda que sérios, sejam confundidos com união estabelecida com o objetivo de constituir família.
Não há controvérsia, nos autos, quanto ao fato de que a apelada mantinha relacionamento amoroso com o falecido. O que é necessário analisar, então, é se tal relacionamento configura, ou não, união estável.
De um lado, têm-se testemunhas e informantes que atestam a existência da união estável e, de outro, testemunhas e informantes que indicam a existência apenas de namoro entre o casal.
Da contradição entre as provas, há de se ter cautela em sua análise. É interessante notar, nos autos, que não se encontra prova inequívoca da coabitação do casal, o que é necessário para se evidenciar uma vida em comum, com o objetivo certo de constituição de família. Embora o casal fosse visto junto, ainda que o falecido dormisse na casa da apelada uma vez ou outra, o que é comum nos relacionamentos modernos, e ambos curtissem seus finais de semana na chácara dele, tal constatação não revela a existência da união estável, nem mesmo o fato de ele pagar pessoalmente uma ou outra prestação do condomínio ou um ou outro aluguel, o que pode significar apenas ajuda financeira que não se sabe ter sido ou não objeto de reembolso.
O testemunho do C. F. S., porteiro do prédio onde a apelada reside, é bastante coerente e revela a existência apenas de namoro entre o casal. Tal testemunha é de grande valor pelo conteúdo de suas declarações. Oportuno citar trechos de seu depoimento naquilo que chama à atenção:

"(...) que às vezes via o falecido no prédio; que às vezes quando o depoente assumia o serviço às 19h o carro do falecido já estava lá e às vezes o falecido saía à noite; (...) que às vezes o falecido saía do prédio e não voltava mais e às vezes saía e voltava; que achava que a requerente e o falecido eram namorados; que certa vez o falecido chegou ao prédio e a requerente disse ao depoente que era namorado dela e este abriu o portão da garagem para que ele entrasse; (...) que depois que a requerente mudou para este endereço, cerca de 03 ou 04 meses depois o falecido começou a aparecer por lá; (...) que o falecido não tinha chave da portaria, nem controle da garagem; que toda vez que chegava no prédio o falecido precisava tocar o interfone; (...).

O testemunho acima indica que o falecido não residia na casa da apelada, mas apenas pernoitava e a visitava, tanto que nem possuía as chaves de casa, o que não poderia ser diferente, já que lá não era sua residência. Aliado ao depoimento acima transcrito, oportuno verificar que as correspondências em nome do falecido tinham como destino, o endereço da família dele, sendo certo que algumas testemunhas e informantes afirmam que era lá que ele residia, e não na residência da autora (fls. 44/45, 46).
A testemunha E. J. de A. (fl. 131) não acrescenta muito aos autos porque só mantinha contato com o casal nos finais de semana quando estes iam para a chácara de propriedade do falecido, não podendo conferir, ao certo, o requisito essencial da vida em comum com o objetivo de constituir família. Os outros testemunhos se mostram frágeis em vista dos demais elementos de convicção probatórios e, por isso, não merecem tanto relevo quanto o da testemunha C. F. S. acima transcrito, que se apresenta a mais isenta, prestando declarações mais coerentes com os fatos.
Assim, diante da ausência de prova robusta a configurar a união estável alegada, não há como se acolher o pedido de reconhecimento e dissolução da união estável, razão por que a sentença merece reforma. Por oportuno, vale citar o seguinte aresto:

'UNIÃO ESTÁVEL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO POST MORTEM - INTERESSE JURIDICAMENTE RELEVANTE - ELEMENTOS CARACTERIZADORES - NÃO COMPROVAÇÃO - APELO DESPROVIDO.
1. O reconhecimento de união estável, como entidade familiar, pressupõe a existência de prova firme, cabal e segura, positivando a convivência duradoura, ostensiva e contínua entre homem e mulher, dando aparência pública de casados, consoante exegese do artigo 1º, da Lei 9.278/96, repetido no atual Código Civil, artigo
2. A ausência de comprovação de tais pressupostos, cujo ônus é da parte autora, nos moldes do inciso I, artigo 333, I, do CPC, legitima a rejeição do pedido.
3. Recurso conhecido e improvido.' (20040110975405APC, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, julgado em 08/11/2006, DJ 24/04/2007 p. 109) (g.o)

Em conclusão, a apelada-autora não provou de forma inconteste o requisito da affectio maritalis, ou seja, o ânimo de constituir família, sem o qual não se pode reconhecer a existência da união estável.
Outros dois aspectos que merecem citação é que a apelada e o falecido não construíram patrimônio comum (não há notícia nos autos) e o período do relacionamento foi aproximadamente de dois anos. Sabemos que não constituem requisitos para configuração de união estável. Porém, quando esses se mostram muito frágeis, o tempo do relacionamento e a sua profundidade são também considerados. E, na hipótese em exame, nem estes pontos favorecem a pretensão da apelante. Quando não há a declaração solene de casar, entre as partes todos os aspectos do relacionamento devem ser sopesados, especialmente quando uma delas é falecida, não havendo, portanto, a expressão da vontade sobre os fatos.
Isso posto, conheço do agravo retido e nego provimento. Conheço da apelação e dou provimento para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido de reconhecimento de união estável exposto na petição inicial.
É o voto.

O Senhor Desembargador NÍVIO GERALDO GONÇALVES – Revisor e Relator Designado:
Conheço dos recursos eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Cuida-se de ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato post mortem, ajuizada por C.G.C.M. em face de A.H.A.P., F.A.P. e L.A.P., em que alega a requerente que, embora casada, encontrava-se separada de fato há mais de 10 (dez) anos, tendo conhecido, em fevereiro de 2003, A. C. de P., pai dos requeridos, com quem, após um breve namoro, passou a manter união estável, marcada pela "convivência pública, notória, contínua, ininterrupta e com o objetivo de constituir família" (fl. 03), e que perdurou até a data do óbito do companheiro, ocorrido em 08.02.2005, acrescentando, outrossim, que da união não resultou patrimônio comum ou prole.
Requereu, pois, o reconhecimento da união estável, bem como sua dissolução, além da gratuidade de justiça, deferida à fl. 02.
Instruiu a inicial com os documentos de fls. 05/20.
Contestando (fls. 27/36), os requeridos argüiram sua ilegitimidade ad causam, sustentando que a ação deveria ter sido ajuizada em face do Espólio, tendo salientado a inexistência de inventário dos bens deixados pelo de cujus.
No mérito, refutaram a coabitação alegada pela autora, ao argumento de que seu genitor com eles residia; afirmaram que o relacionamento não passou de um namoro, sem intenção de constituição de família, tanto que ela não convivia com a família do falecido, tendo a relação, outrossim, sido rompida por ele antes de seu falecimento, assim como que o genitor nunca propôs ação de divórcio em face do ex-cônjuge e, ainda, contratou seguro de vida elegendo como beneficiária sua mãe; e aduziram que os documentos juntados não são hábeis e suficientes a demonstrar os elementos caracterizadores da união em comento.
Sustentaram a impossibilidade de surgimento de união estável em face da requerente ainda ser legalmente casada, assim como que a sua caracterização subordina-se à demonstração de contribuição efetiva, ainda que indireta, para formação do patrimônio comum, o que defenderam não ocorrer na espécie.
Por fim, suscitaram dúvidas acerca da veracidade do documento de fl. 16, consubstanciado em recibo de pagamento de aluguel, ao argumento de que o nome do extinto foi acrescentado por pessoa diversa da que o emitiu, face à caligrafia diferente, requerendo a apresentação do original para eventual realização de perícia.
Juntaram documentos (fls. 37/46).
Réplica às fls. 48/53.
Instadas as partes à especificação de provas, pleitearam a oitiva de testemunhas (fls. 57/58 e 60/62).
Manifestação do Ministério Público à fl. 66, pugnando pela produção da prova oral requerida.
Despacho saneador à fl. 67.
Realizadas audiências de instrução (fls. 106/110 e 128/132), tendo os requeridos interposto agravo, na modalidade retida (fl. 128).
Alegações finais às fls. 137/147 e 149/165.
Parecer Ministerial às fls. 167/173, em que oficiou pela procedência do pedido.
Sentenciando (fls. 174/179), o d. Magistrado a quo reconheceu e dissolveu a união estável entre a autora e o extinto e condenou os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$300,00 (trezentos reais).
Irresignados, os réus apelaram (fls. 182/201), argüindo, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido interposto por ocasião da audiência de instrução, em que requereram a atribuição de valor probatório às declarações de P. A. de A., a qual foi ouvida na qualidade de informante, ou, subsidiariamente, a desqualificação do testemunho de E. J. de J., porquanto ambos mantêm amizade com as partes em razão de relação profissional, sustentando que a informante manteve amizade apenas com o de cujus e Edmilson foi contraditório ao afirmar não ser amigo da autora, considerando as informações prestadas quando de sua qualificação e no curso do testemunho.
No mérito, aduziram que o decisum foi proferido à míngua de provas suficientes para verificação dos requisitos para reconhecimento da união estável; que o d. Sentenciante fez má-apreciação da prova testemunhal produzida e não logrou formar seu convencimento acerca do termo inicial do relacionamento, não havendo evidência concreta do mesmo; frisando a inocorrência de assistência material, estabilidade e publicidade, repristinando, além disso, os argumentos de defesa, notadamente quanto à ausência de prole e de efetiva participação na formação do patrimônio comum.
Contra-razões às fls. 204/219, em que a autora pugnou pelo não conhecimento do agravo, porquanto ausente pedido de reforma da decisão, bem como face à inovação quanto ao pedido "alternativo" (fl. 208), sustentando, ainda, que a contradita foi realizada após o término da audiência de instrução, restando, portanto, preclusa.
Quanto ao mérito, afirmou que restou claro do testemunho de P. A. de A. a amizade íntima com o falecido, estendida aos agravantes, sendo que o mesmo não ocorre em relação a E. J. de J., por se tratar de pessoa do comércio, sendo normal estabelecer-se "relacionamento comercial e de coleguismo" (fl. 210), frisando, outrossim, que a contradita foi apresentada apenas após encerrada a oitiva de todas as testemunhas.
Em Parecer (fls. 224/233), o d. Procurador de Justiça opinou pela reforma da sentença.
É o que consta.
Examino primeiramente o agravo retido, interposto pelos requeridos quando da realização da audiência de instrução, em face de decisão que determinou a oitiva de P. A. de A. como informante do Juízo.
Diviso, inicialmente, que o recurso preenche o requisito da regularidade formal, porquanto o pedido de reforma, embora não tenha sido deduzido de maneira expressa, emerge evidente das razões do inconformismo, uma vez que os recorrentes deixaram claro colimar a modificação da decisão para que P. A. de A. fosse ouvida na qualidade de testemunha.
No que tange à alegação de que a contradita da testemunha foi realizada a destempo e, portanto, a oportunidade estaria preclusa, insta anotar que tal irregularidade não restou evidenciada, uma vez que a irresignação foi registrada incontinenti à decisão de oitiva de P. A. de A. como informante. Transcrevo, por oportuno, trecho da ata de audiência, ipsis litteris:

"A testemunha arrolada pela parte requerida, P. A., ao ser perguntada sobre o tipo de relacionamento que possuía com as partes disse que era amiga íntima e advogada do falecido e que cuidava de todos os interesses dele, disse também que eram (sic) amiga da família e freqüentava as festas familiares. Em razão disso, a testemunha pela sua suspeição (sic) não foi compromissada e o seu depoimento foi colhido como informante do juízo. O procurador da parte requerida demonstrou sua irresignação mediante agravo retido nos seguintes termos: 'MM. Juiz, que a depoente disse ser amiga íntima apenas do falecido e não dos réus; que no fato da primeira testemunha e durante seu depoimento confessou ter adquirido uma reação (sic) de amizade próxima com o falecido e a autora em razão de seu ofício, tendo inclusive jantado na residência de propriedade do pai do falecido. Diante dos fatos, requer o conhecimento e provimento do presente agravo retido em sede recursal, caso não haja reconsideração da decisão pelo MM. Juiz'" (fl. 128 – negritei).

Outrossim, do cotejo das razões recursais transcritas acima com o pedido de conhecimento do agravo deduzido na apelação, verifica-se que, a par de requerer fosse conferido valor de prova testemunhal às declarações de P. A., os agravantes formularam pleito subsidiário, no sentido de desqualificação da oitiva de E. J. de J. para informante, ao argumento de que este mantém laço de amizade com a requerente, quando deveriam ter contraditado a testemunha, de sorte que o pedido constitui inovação no pedido recursal, incabível ante a preclusão consumativa, a teor do disposto no art. 414, § 1º, do CPC, que verbera:

"Art. 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.
§ 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição".

Infere-se do texto legal, pois, que o momento adequado para oferecer a contradita à testemunha é em audiência, logo após a qualificação e antes do depoimento desta, não sendo cabível a admissão da prática de tal ato em sede de apelação.
Nesse sentido colaciono decisão deste egrégio Tribunal de Justiça:

"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE EXECUÇÃO DE PROJETO PAISAGÍSTICO - INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA CONTRATADA NÃO CONFIGURADA - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE INSTRUTÓRIA ANTE A AUSÊNCIA DE CONTRADITA - LAUDO EXTRAJUDICIAL DA DEVEDORA DEFICIENTE E CONTRADITÓRIO - REVOGAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - POSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO DA MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO BENEFICIÁRIO. RECURSO PRINCIPAL IMPROVIDO E RECURSO ADESIVO PROVIDO.
...omissis...
2. A impugnação dos depoimentos prestados em audiência judicial por testemunhas compromissadas é incabível em sede recursal, porquanto não foram contraditadas pela parte, contrária no momento processual oportuno, restando preclusa a discussão. A contradita à testemunha deve ser feita em audiência e anteceder a sua oitiva, não sendo possível afastar, em sede recursal, a credibilidade do depoimento, a pretexto de eventual suspeição ou impedimento" (APC 20040150041151, 1ª Turma Cível, Rel. Des. José de Aquino Perpétuo, DJ 27/06/2006, pág. 47 – realcei).

Destarte, preclusa encontra-se a matéria, restando desprovida de qualquer embasamento legal a impugnação da referida testemunha apenas em sede recursal.
No que tange ao mérito do agravo, melhor sorte não socorre aos requeridos, vez que, consoante deixam entrever as declarações da referida informante (fl. 132), ela era próxima, também, à família do de cujus, face à intimidade das informações prestadas em Juízo, verbis:

"... omissis...
que as despesas do velório foram todas arcadas pelos filhos do falecido ... omissis...; que o óbito foi comunicado à informante pela irmã do falecido; que freqüentava a casa da irmã do falecido, onde ele morava ... omissis...; que o falecido foi condenado criminalmente ... omissis...; que o falecido tinha um relacionamento normal com alguns irmãos, com outros não; que com apenas o irmão N. o falecido não conversava ... omissis...; que a mãe dos réus recebe pensão por morte deixada pelo falecido e ela antes do óbito recebia pensão alimentícia; que frequenta (sic) festas familiares nas quais os réus também estão presentes" (fl. 132).

Em respaldo a isso, observa-se da certidão de óbito de fl. 06 que a informante é prima do extinto, foi declarante de sua morte e, ainda, reside no mesmo endereço em que os réus apontam como sendo aquele em que o de cujus morava (fl. 46v), de modo que ressai iniludível o seu interesse no deslinde da demanda e patente o impedimento previsto no art. 405, § 2º, I, do Código de Processo Civil, mostrando-se correta, destarte, a decisão de ouvi-la na qualidade de informante.
Este Relator, inclusive, já se manifestou acerca do tema, verbis:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INTERDITO PROIBITÓRIO. AGRAVO RETIDO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. INTERESSE NO DESLINDE DA CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ... omissis...
I - Ante a ausência de demonstração de qualquer dos impedimentos previstos no art. 405 do CPC, não merece provimento o agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a contradita da testemunha.
... omissis...
VI - Agravo retido e apelações improvidos" (APC 20030110509126, Rel. Des. Nívio Geraldo Gonçalves, 1ª Turma Cível, julgado em 28/02/2005, DJ 31/03/2005, pág. 45 – realcei).

O testemunho de E. J. de J., por seu turno, não evidencia amizade íntima, mas apenas relacionamento afável decorrente da relação comercial mantida com o de cujus e a requerente, pelo que não se percebe qualquer interesse no resultado da causa, tampouco os impedimentos estabelecidos na Lei Processual Civil.
Com efeito, de suas declarações não transparece que o relacionamento mantido com os conviventes era tão íntimo, a ponto de saber detalhes da vida dos mesmos, qual um amigo próximo, mas, por outro lado, evidencia a publicidade conferida à união, ipsis litteris:

"Que possui um comércio perto da chácara do pai do falecido; que o falecido tinha conta no estabelecimento comercial do depoente e a autora fazia compras e colocava na conta do falecido... omissis... que o falecido costumava comprar no estabelecimento da depoente gelo, refrigerante, cerveja, macarrão, cigarro e outros gêneros; que às vezes bebiam cerveja no local e às vezes levava (sic) para a chácara ... omissis...; que possuía com o falecido um relacionamento comercial normal; que achou que o relacionamento do falecido com a autora e as filhas desta tinham um cunho familiar porque eles tomavam cervejas e refrigerante e ele mandava elas (sic) pegar coisas na conta dele ... omissis...; que ia na casa do pai do falecido, localizada na chácara, e uma vez jantou com o falecido; que também passou a ter amizade com a autora" (fl. 131 – negrejei).

Destarte, do confronto das declarações de P. A. e E. J. extrai-se a intimidade da primeira com a família e o trato comercial amistoso do segundo, de sorte que é indene de dúvidas o valor probante deste último, pelo que a decisão guerreada, de fato, não merece reparos.
Cumpre ressaltar, outrossim, que a sentença não tomou por base unicamente tal testemunho, tendo sido proferida em consonância com os demais depoimentos e provas colacionadas aos autos.
Forte nessas razões, nego provimento ao agravo retido.
Passo, então, ao exame do apelo.
Sustentam os apelantes que o decisum foi proferido à míngua de provas suficientes para verificação dos requisitos para reconhecimento da união estável; que o d. Sentenciante fez má-apreciação da prova testemunhal produzida e não logrou formar seu convencimento acerca do termo inicial do relacionamento, não havendo evidência concreta do mesmo e tampouco de assistência material, estabilidade e publicidade, repristinando, além disso, os argumentos de defesa, notadamente quanto à ausência de prole e de efetiva participação na formação do patrimônio comum.
É de se esclarecer, por oportuno, que o Juiz tem toda liberdade na formação de sua convicção. Sendo ele o destinatário da prova e sendo livre para analisá-la segundo o seu entendimento, não há falar-se em má-apreciação do conjunto probatório, mormente no presente caso, em que foram ouvidas cinco testemunhas e dois informantes, assim como a decisão foi proferida em obediência aos parâmetros da legalidade e do bom senso, inclusive reportando-se aos documentos coligidos aos autos, estando devidamente fundamentada, como se infere da simples leitura da r. sentença de fls. 174/179.
Ademais, tem-se dos autos que as três testemunhas dos requeridos foram arroladas com a antecedência legal e foram todas ouvidas em audiência, fls. 108, 110 e 132, na qual estava presente o advogado dos réus, fl. 201, sendo-lhe concedida todas as oportunidades para contraditá-las, direito, aliás, que lhe é facultado por lei, conforme já salientado, tendo, contudo, tomado tal medida apenas em relação à informante P. A., pelo que o inconformismo, apenas nesta sede recursal, não merece acolhida.
A Constituição Federal de 1998, na dicção de seu art. 226, § 3º, passou a reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar.
A primeira regulamentação desta norma constitucional adveio com a Lei nº 8.971/94, que definiu como companheiros o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos ou com prole. Porém, tal conceito foi alterado pela Lei nº 9.278/1996, que, omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência de prole, preceituou, em seu art. 1º, que se considera entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Na mesma linha da legislação específica, o art. 1.723 do novo Código Civil estabeleceu que "é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (negrejei).
Nessa esteira, o fato de a autora ser casada à época da união estável não obsta o seu reconhecimento, consoante dispõe o § 1º, última parte, do mesmo dispositivo legal, que verbera:

"A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente" (negrejei).

Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência:

"DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. SIMULTANEIDADE COM CASAMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
- A união estável exige para sua configuração a ausência de impedimentos para o casamento, ou que o companheiro ou companheira casado seja separado de fato.
... omissis..." (APC 20020110379770, Rel. Des. J.J. Costa Carvalho, 2ª Turma Cível, julgado em 31/10/2007, DJ 22/11/2007, pág. 331).

In casu, restou demonstrada, durante a instrução processual, a separação de fato há, pelo menos, dois anos, uma vez que houve o decreto do divórcio da autora e seu ex-cônjuge, cuja ação foi distribuída em 17.12.2004, antes, portanto, do óbito do convivente (fls. 100/103), fazendo-se forçoso concluir que esse entrave ao reconhecimento da união estável em comento não subsiste.
A par disso, friso que a efetiva colaboração para a formação do patrimônio comum e sequer a sua existência não constituem requisitos à constatação da sociedade de fato, sobretudo no caso em comento, em que, de plano, a autora informou que o casal não adquiriu bens (fl. 03), sendo certo que o reconhecimento da união estável gera presunção de que foram amealhados por esforço de ambos os convivas apenas e tão-somente os bens adquiridos na constância da convivência comum.
No caso em tela, verifica-se que, a teor do conjunto probatório coligido aos autos, exsurge a certeza de que a autora e o falecido conviveram numa relação que preenche todos os requisitos caracterizadores da união estável.
Embora tranqüilo que a coabitação seja dispensável à caracterização do companheirismo, entendimento esse traduzido pela Súmula nº 382, do STF, não se pode desconsiderar que a convivência sob o mesmo teto é fundamento forte o bastante a demonstrar a relação comum e tal circunstância foi confirmada não só pelos documentos que instruíram a inicial, mas, também, pelas testemunhas ouvidas em juízo, que, de forma substanciosa, confirmaram a convivência more uxorio entre o falecido e a autora.
Com efeito, a prova documental coligida à inicial indica a coabitação, pois, além do Termo de Declarações prestadas pela autora junto à Delegacia de Polícia (fls. 09/10), em 12.07.2005, oito meses após o óbito, em que informa ela ter convivido maritalmente com o de cujus, residindo ambos no mesmo endereço, há também a declaração do Condomínio do edifício em que os conviventes residiam (fl. 13), que demonstra a assistência material do extinto, o qual constou como responsável pelo pagamento dos encargos respectivos (fl. 14).
Os relatos das testemunhas corroboram as informações documentais, vez que afirmam a convivência dos companheiros, conforme trecho do relato de M.E.G.T., que prestava serviços domésticos à autora, ad litteram:

"Que trabalhou na casa da requerente de mais ou menos março de 2003 até novembro de 2005; que quando foi trabalhar na casa da requerente conheceu o requerido (sic) que era namorado da requerente; que às vezes o falecido ia na casa da requerente e às vezes eles saíam; que o falecido ficava mais tempo na chácara; que no final do ano de 2003 o falecido passou a ficar mais na casa da requerente; que ele passava de segunda a sexta na casa da requerente e no final de semana iam para a chácaras (sic); que a partir de dezembro de 2003 a requerente e o falecido se apresentavam como marido e mulher; que o casal tinha alguns amigos particulares, conhecidos da requerente; que a maior parte da convivência da requerente e do falecido era na casa e na chácara ... omissis...; que eles não chegaram a falar em casamento pois já se consideravam casados; que nos encontros familiares a requerente apresentava o falecido como marido e o falecido também apresentava a requerente como mulher ... omissis...; que o falecido tinha muito carinho pelas duas filhas da requerente e cuidava muito delas; que o falecido ajudava a pagar as contas da casa da requerente ... omissis..." (fl. 107 – negritei).

Por sua vez, C.F.S. declarou:

"Que é porteiro do prédio em que a requerente mora, trabalhando no período da noite, uma noite sim outra não... omissis...; que o falecido tratava a requerente como mulher ... omissis...; que depois de certo tempo o falecido chegava no prédio e era recebido como pessoa já conhecido (sic) não havendo mais necessidade de previa (sic) comunicação do morador ... omissis...; que após um tempo de convivência o falecido era tratado como morador do edifício" (fl. 109).

Por fim, N.N. afirmou, verbis:

"Que a autora foi inquilina da depoente por 06 meses, no ano de 2003; que a autora morava nessa casa alugada com o falecido e mais duas crianças; que o casal saía para trabalhar e à noite retornavam e às vezes saíam no final-de-semana (sic); que não foi feito contrato por escrito; que o aluguel às vezes era pago pela autora e às vezes pelo falecido; que pensou que a autora e o falecido eram casados, mas nunca perguntou a respeito" (fl. 130).

Destarte, os documentos referenciados, somados à prova testemunhal, trazem a plena convicção da existência de uma união estável e derrubam a tese defendida pelos apelados, de que a requerente representou apenas uma namorada para o falecido, comprovando, antes, de forma cabal, a existência de vínculo mais denso entre as partes.
Quanto ao termo inicial da relação, verifico que a prova oral colhida é uníssona em afirmar o ano de 2003 como tal, sendo, aliás, despicienda a declaração exata da data, uma vez que, persistindo a união até o óbito do companheiro, ocorrido, como já dito, em 08.02.2005, denota ela os requisitos da continuidade e durabilidade, exigidos pela Lei.
No que tange ao contrato de mútuo de fls. 39/42, com cláusula de seguro, em que o de cujus indicou a genitora dele como beneficiária, bem como a inexistência de fotos, convites, cartas, lembretes, mensagens etc., tampouco correspondência endereçada ao endereço da autora, tais elementos não se prestam a elidir o conjunto probatório formado nos autos.
De fato, a escolha dentre ascendentes e descendentes do beneficiário de indenização securitária não tem o condão de elidir a existência da união estável, já que é comum tal prática, mesmo em havendo casamento formal, assim como não é improvável que o fato de residir de aluguel tenha levado o falecido a jamais alterar o endereço de correspondências da casa no Lago Sul, que era própria e, portanto, insuscetível a mudanças constantes, e, por fim, o hábito de guardar convites, cartas, dentre outros, não pode ser considerado presumível da existência da relação em comento, porque muitos não o cultivam.
Desse modo, presentes os requisitos essenciais da notoriedade, continuidade e o objetivo de constituição de família, há que se reconhecer a existência de união estável entre os conviventes, a qual perdurou de 2003 até o óbito do companheiro.

Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É como voto.

O Senhor Desembargador FLÁVIO ROSTIROLA – Vogal:
Com o Revisor.


DECISÃO
Apelação Cível conhecida. Unânime. Agravo retido conhecido e improvido. Unânime. No mérito, improvida. Maioria. Redigirá o acórdão o Revisor. Vencida a Relatora, que deu provimento para reformar a sentença. Em 14/05/2008.