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Relator: Des.(a) WANDERLEY PAIVA
Relator do Acórdão: Des.(a) WANDERLEY PAIVA
Data do Julgamento: 11/05/2011
Data da Publicação: 18/05/2011

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - REJEIÇÃO - ACORDO NÃO HOMOLOGADO - DESCUMPRIMENTO - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Não há como confundir a negativa de prestação jurisdicional, com o insucesso da pretensão deduzida, em razão do não conhecimento, principalmente se o juiz singular expõe os motivos de seu convencimento, ainda que contrariando a pretensão da parte. Não havendo título executivo judicial, inviável a impugnação ao cumprimento de sentença. A exceção de pré-executividade é um incidente processual em que é possível a discussão de matéria de ordem pública, que pode ser suscitada de ofício pelo magistrado. O acordo não homologado pelo juízo, implica no prosseguimento da ação executiva pelos títulos executivos extrajudiciais apontados inicialmente em todos os seus termos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0079.05.239829-8/001 COMARCA CONTAGEM RIBEIRO BASILE EMPREENDIMENTOS LTDA
AGRAVANTE(S) GERDAU AÇOMINAS S/A
AGRAVADO(A)(S)

A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 11ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 11 de maio de 2011.

DES. WANDERLEY PAIVA,
RELATOR.

DES. WANDERLEY PAIVA (RELATOR)
V O T O
Cuida a espécie de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL interposto por RIBEIRO BASILE EMPREENDIMENTOS LTDA, em face da decisão de fls. 61-61 verso-TJ da lavra do MM.Juiz da primeira instância, Dr. Marcos Alberto Ferreira que, nos autos da "AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS", não conheceu do incidente de impugnação ao cumprimento de sentença aviado pelo executado na forma de exceção de pré-executividade, ao considerar que o remédio próprio para resistência à execução de título extrajudicial é a ação incidental de embargos do devedor, nos termos do artigo 736 do CPC.
Em suas razões recursais, fls.06-21/TJ, o agravante sustenta, em suma, que embora o caso em apreço tenha se iniciado como execução de titulo extrajudicial, o que, a princípio realmente impediria a apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença, é certo que posteriormente ocorreu transação entre as partes, sendo este, atualmente, o objeto da execução.
Alega ainda que realizou a baixa dos protestos dos títulos executados pela agravada, mediante a exibição das cartas de anuências por ela fornecidas, sendo certo que atualmente não existe nos autos nenhum título extrajudicial, vez que o protesto é ato solene e formal sem o qual o documento não alcança o status de título executivo extrajudicial.

Afirma também que ocorreu clara nulidade na intimação para a regularização processual, isto porque a intimação, como se sabe, deve ser feita pessoalmente ao executado e não por mera e simples correspondência entregue a pessoa completamente desconhecida.
Ademais, declina que não existe título executivo extrajudicial no caso em apreço, e sim um suposto termo de confissão de dívida, que nada mais é do que um acordo não homologado pelo Juízo, por ausência de intimação válida da parte agravante para regularização da representação processual, motivo pelo qual perfeitamente cabível a impugnação ao cumprimento de sentença manejada pela agravante.
Assevera que a exceção de pré-executividade é admissível com o escopo de se evitar o constrangimento da penhora, antes de estar seguro o Juízo da execução pela penhora, desde que se implique no reconhecimento judicial da sua inexistência e de sua nulidade formal, com a impossibilidade jurídica do pedido, a ilegitimidade das partes e até mesmo por falta de interesse de agir, posto constituir condições da ação, matérias que podem ser conhecidas até mesmo de ofício.

Ao final, pugnou pelo recebimento do presente agravo de instrumento com o deferimento da antecipação da tutela recursal para que, imediatamente seja determinando a suspensão do processo executivo e ao final que seja dado provimento ao recurso para que se conheça da impugnação ao cumprimento de sentença ou no mínimo que se conheça da exceção de pré-executividade ou caso não seja este o entendimento que seja declarada nula a execução por ausência de título judicial e/ou extrajudicial e seja declarada a nulidade de todos os atos processuais que sucederam a intimação da agravante para regularização processual, eis que ocorreu intimação de pessoa estranha ao feito.
Diante das circunstâncias e da matéria agravada foi conferido efeito suspensivo ao recurso, fls.67-70/TJ.

O MM. Juiz singular prestou as informações, mantendo a r. decisão fustigada, afirmando ter a agravante cumprido o disposto no artigo 526 do CPC. (fl. 86-TJ)
Intimada, a parte agravada apresentou resposta ao recurso às fls. 77/84-TJ, pugnando, em síntese, pela manutenção da decisão agravada.
Preparo regular conforme comprovante de fl. 62-TJ.
Recurso tempestivo.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Ab initio, impende analisar a preliminar de negativa de prestação jurisdicional suscitada pela agravante.
Através de sua manifestação de fls.48/51-TJ, a agravante interpôs Incidente Processual de Impugnação ao Cumprimento de Sentença, ou caso assim não entenda o Magistrado Exceção de Pré-executividade, requerendo, em suma, a declaração de nulidade da penhora realizada em seus imóveis, bem como o reconhecimento de erro de avaliação e excesso de penhora.
Aduz que o MM. juiz de primeira instância não analisou tais pedidos, motivo pelo qual entende estar diante de negativa de prestação jurisdicional.
Compulsando os autos, constata-se que o juiz a quo não conheceu da petição de fls. 48/51-TJ, por entender que a agravante se utilizou de via inadequada, isto é, não recebeu o pleito como impugnação ao cumprimento de sentença nem como exceção de pré-executividade, por entender que tais institutos não são cabíveis à espécie.
Datissima venia, ao meu ver, tal não implica em negativa de prestação jurisdicional, a contrario sensu, o Magistrado 'a quo' claramente expôs os motivos pelos quais não se pronunciou acerca dos pedidos contidos na referida peça. Não há como confundir a negativa de prestação jurisdicional, com o insucesso da pretensão deduzida, em razão do não conhecimento, principalmente se o juiz singular expõe os motivos de seu convencimento, ainda que contrariando a pretensão da parte.
Com tais razões, rejeito a preliminar.
Dito isto, passo ao mérito do presente recurso.
A questão controvertida nos autos cinge-se quanto à possibilidade de se atacar petição que requereu o prosseguimento da execução de título extrajudicial por meio de impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade.
Para melhor compreensão da quaestio, necessário breve resumos dos fatos.
A agravada GERDAU AÇOMINAS ajuizou ¨AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS¨ lastreada em duplicatas de venda mercantil em face da agravante. (fls. 22/23-TJ)
Às fls. 30/31-TJ, as partes celebraram acordo no qual a recorrente reconheceu dever a quantia de R$ 52.200,00 (cinqüenta e dois mil e duzentos reais) à recorrida.
Contudo, restou convencionado que, ¨para fins de solução amigável da lide¨, a exeqüente, ora agravada, autorizava a agravante a saldar o débito pelo valor total de R$ 44.000,00, montante que seria divido em nove parcelas mensais e sucessivas.
Além disso, verifica-se em tal instrumento disposição no sentido de que ¨a falta de pagamento dos valores acordados, nos respectivos vencimentos, ensejará à EXEQUENTE o direito de considerar rescindido de pleno direito o presente acordo, para exigir o imediato prosseguimento da execução, pelo valor total de R$52.200,00 (cinqüenta e dois mil e duzentos reais), (... ).¨
Ao final, pleitearam a suspensão da execução até a completa extinção das condições ora pactuadas.

O acordo firmado entre os litigantes não foi homologado, uma vez que havia irregularidade na representação processual da parte executada, ora agravante.
Em petição de fl.34-TJ, a parte agravada requereu o prosseguimento da execução, ao argumento de que a executada não cumpriu integralmente os termos do acordo. Para tanto, apresentou planilha de cálculo constando a dedução das parcelas já quitadas.
Inconformado, o agravante peticionou às fls. 48/51-TJ, entendendo ser cabível impugnação ao cumprimento de sentença. Caso assim não entendesse o juiz a quo, pugnou pelo recebimento da peça como exceção de pré-executividade.

Na decisão agravada de fl.61-TJ, o MM. juiz de primeira instância não conheceu o pleito da agravante, seja como impugnação ao cumprimento de sentença, seja como exceção de pré-executividade.
Pois bem.

É certo que a impugnação ao cumprimento de sentença é cabível na ações de execução por título executivo judicial.
O art. 475-N do CPC informa quais são os títulos executivos judiciais, vejamos:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II - a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV - a sentença arbitral;
V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.
Conforme se infere dos autos a execução foi proposta para satisfação de crédito no importe de R$ 52.200,00, em razão de acordo firmado entre as partes haveria um desconto no montante total devido passando a R$ 44.000,00, contudo caso o acordo não fosse cumprido a execução prosseguir-se-ía pelo montante original de R$52.200,00.
Compulsando detidamente os autos verifica-se que o acordo de fls.30-31/TJ não foi homologado pelo juízo 'a quo' tendo em vista irregularidades na representação das partes, vide despacho de fls.32/TJ, por tais razões a execução prosseguiu-se normalmente.
Isto posto, ao contrário do que o agravante afirma, a presente execução é lastreada por título executivo extrajudicial, pois o acordo extrajudicial não foi homologado judicialmente, o que afasta a incidência do inciso V do artigo acima transcrito.
Deste modo, tenho que agiu com acerto o magistrado singular ao não conhecer a petição de fls. 48/51-TJ como impugnação ao cumprimento de sentença.
Vencida esta parte, necessário verificar se deve ser conhecida como exceção de pré-executividade a peça formulada pela agravante.

Certo é que o incidente processual denominado "Exceção de Pré-Executividade" é uma construção doutrinária que, apesar de não estar positivado na legislação vigente, vem sendo largamente utilizado no mundo jurídico contemporâneo.
A chamada exceção ou objeção de pré-executividade, como forma de extinguir o processo de execução, embora não prevista na lei processual, acabou incorporando-se definitivamente ao Direito Brasileiro por força da doutrina e da jurisprudência.
Todavia, como ela não tem o condão de substituir os embargos à execução, não é qualquer matéria que pode ser argüida pelo executado, de forma que só admite a argüição de matérias que versem sobre questões de ordem pública sujeitas ao conhecimento ex officio do juiz.
Também, a exceção de pré-executividade só se admite nos casos em que a alegação do executado não precisar de dilação probatória, do que se conclui que a prova do alegado deve ser pré-constituída e livre de qualquer dúvida.

Esta exceção é um meio de defesa incidental, onde o julgador é provocado pelo executado para que reconheça as nulidades do processo, e sua função é evitar a efetivação do processo executivo constituído de forma irregular ou infundada, atacando títulos que não contenham requisitos legais de exigibilidade ou que a execução esteja fundada em créditos com a exigibilidade suspensa ou extinta.

É neste sentido a doutrina:
"Não apenas por meio dos embargos o devedor pode atacar a execução forçada. Quando se trata de acusar a falta de condições da ação de execução, ou a ausência de algum pressuposto processual, a argüição pode se dar por meio de simples petição nos próprios autos do processo executivo" (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Processo Civil - Processo de execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense: 2007, p. 459).

O que se reclama para permitir a defesa fora dos embargos do devedor é versar sobre questão de direito ou de fato documentalmente provado. Se houver necessidade de maior pesquisa probatória, não será própria a exceção de pré-executividade. As matérias de maior complexidade, no tocante à análise do suporte fático, somente serão discutíveis dentro do procedimento regular dos embargos.".(Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Júnior-v. II, 42ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 461-462)
Vale ressaltar que as matérias tratadas na exceção da pré-executividade não sofrem os efeitos da preclusão, podendo ser opostos em qualquer tempo e grau de jurisdição. E as matérias não devem ter nenhuma questão probatória ou de reflexão acerca do questionamento jurídico poderá vir à tona neste momento processual.
Para a exceção de pré-executividade, são exigidos dois critérios para o seu cabimento, quais sejam, que a matéria possa ser conhecida de ofício a qualquer tempo e que esteja ligada à admissibilidade da execução, e ainda que o vício a ser constatado seja de fácil percepção pois deve ser verificada de antemão pelo magistrado.
Com efeito, a exceção de pré-executividade pode ser proposta independentemente de penhora ou depósito de coisa e sem sujeição ao procedimento dos embargos, sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública e ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais.
Dessa forma, qualquer ação de execução pode ser impugnada por meio de exceção de pré-executividade, seja constituída em título executivo extrajudicial ou em sentença, mesmo após o advento da lei nº. 11.382/2006, que não revogou a possibilidade de utilização deste instrumento.

Neste sentido:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - POSSIBILIDADE - CITAÇÃO POR EDITAL - DILIGÊNCIAS NÃO ESGOTADAS - NULIDADE. A exceção de pré-executividade é admitida em nosso ordenamento jurídico a fim de alegar matérias relativas aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, que podem ser observados de plano pelo juiz, sem necessidade de dilação probatória, independentemente de se tratar de título executivo judicial ou extrajudicial. A citação por edital somente é possível quando forem esgotadas as diligências para localização do réu. Recurso provido. (TJMG - Agravo de Instrumento n.º 1.0024.07.682310-3/001 - 10ª Câmara Cível - Rel. Desembargador GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - j. 02/03/2010).
Isto posto, ao contrário do entendimento manifestado pelo juiz singular, ao meu ver, o incidente processual de exceção de pré-executividade não perdeu sua eficácia com o advento da Lei n.º 11.382/06, podendo ser utilizado inclusive em oposição às Execuções por Título Extrajudicial.
In casu, na petição de fls. 48/51-TJ, o agravante alega: a uma, nulidade da penhora por ausência de intimação dos credores hipotecários; a duas, ausência de título executivo uma vez que o acordo não foi homologado; a três, avaliação errônea dos bens penhorados e a quatro, excesso de penhora.
Com relação à nulidade da penhora, embora matéria de ordem pública, uma vez que não há nos autos cópia integral do feito originário, não sendo possível verificar se tal diligência foi de fato cumprida ou não, impossível a análise de tal questão, pelo que não conheço desta parte do recurso.
No tocante à alegada ausência de título executivo, a recorrente insiste que o acordo firmado entre as partes, apesar de não homologado, "substituiu os títulos executivos que instruíam o feito de execução", uma vez que o cancelamento do protesto dos títulos lhes retira a força executiva, levando á conclusão de "inexistência de título executivo extrajudicial".

Data venia, o raciocínio desenvolvido pelo agravante é no mínimo, absurdo, para não dizer completamente destituído de fundamentação lógica e jurídica, e ainda afronta aos princípios e teorias básicos do direito instrumental, revelando a real intenção da parte em beneficiar-se de sua própria torpeza, o que é inaceitável.
Conforme se infere dos autos a execução foi proposta para satisfação de crédito no importe de R$ 52.200,00 oriundo de duplicatas mercantis sacadas contra a agravante.
As partes teriam firmado um acordo, cuja existência não é negada pela agravante, no qual esta reconheceu e confessou dever a quantia de R$ 52.200,00 (cinqüenta e dois mil e duzentos reais) à agravada referente ao débito cobrado na ação de execução.

Referido acordo não foi homologado, o que implica na sua invalidade para o mundo jurídico. Da mesma forma, no plano fático referido acordo também não se implementou, pois a agravante não cumpriu com suas obrigações. Daí que o prosseguimento da execução é medida que se impõe.
A tese do recorrente de que inexiste título executivo ao fundamento de que as duplicatas não mais encontram-se protestadas, é no mínimo esdrúxula, pois não comprova que retirou o protesto das duplicatas, e ainda que o tivesse feito, tem ele perfeita ciência de que a carta de anuência somente lhe foi entregue em razão do acordo que não se efetivou, mas reconheceu o agravante expressamente os títulos e o débito ao firmar tal acordo, de modo que, em tese, a alegação de inexistência dos títulos seria até má-fé do agrvante.

Portanto, ao deduzir que diante da ausência de protesto, as duplicatas não possuem mais força executiva e, por via de conseqüência, não há título executivo extrajudicial, a agravante pretende se beneficiar com o cumprimento do acordo por parte da agravada, não tendo, por outro lado, cumprido com as suas obrigações, o que caracteriza a pretensão de se beneficiar com a própria torpeza.

Isto posto, ao contrário do que o agravante afirma, a presente execução é lastreada por título executivo extrajudicial, os quais se subsumem nas duplicatas acostadas à inicial.
Finalmente, quanto às alegações de avaliação errônea dos bens penhorados e excesso de penhora, verifico que não há requisitos legais para o seu conhecimento em sede de exceção de pré-executividade, visto que tais questões não se referem à matéria de ordem pública, e nem estão ligados às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais.
Com tais considerações, REJEITO o Incidente Processual de Exceção de Pré-Executividade, em via de conseqüência, POR FUNDAMENTO DIVERSO DAQUELE APRESENTADO PELO MM. JUIZ SINGULAR, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
Custas recursais pela agravante.

DES.ª SELMA MARQUES (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª SELMA MARQUESSÚMULA: "SÚMULA-NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO."