TJSC. Forma dos atos processuais. Art. 154 do CPC. Interpretação

Nessa toada, do escólio de Antônio Carlos Marcato exsurge que: "O art. 154 consagra o princípio da instrumentalidade das formas (também chamado de princípio da finalidade), reiterado no art. 244. A lei prestigia o conteúdo, em detrimento da forma. Não se trata, evidentemente, de subtrair da forma o valor que ela inegavelmente possui. A formalidade é importante para conferir-se confiabilidade e segurança à atividade processual; sem ela, comprometer-se-ia a harmonia da relação processual, dando ensejo à deslealdade entre as partes e mesmo à arbitrariedade do juiz. O que a lei combate, sim, é o formalismo excessivo, vale dizer, o apego exagerado à forma, despida de uma razão de ser. Dito de outro modo, o que o princípio representa é que não se exige forma sacramental, bastando que o ato cumpra sua destinação e não cause prejuízo. Assim, alcançada a finalidade perseguida, o ato há de ter sua validade reconhecida, ainda que não se tenha observado o exato modelo formal delineado pelo Código. É evidente que tal regra não poderá ser aplicada quando a inobservância da norma resultar em prejuízo da parte ou da segurança ou confiabilidade do ato. Também será inviável o aproveitamento do ato se a lei previr, expressamente, que a validade do ato depende da adoção de determinada forma, pois nesse caso o prejuízo é presumido e decorre da avaliação prévia e abstratamente feita pelo legislador" (Código de Processo Civil interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 443, nota 3 ao art. 154).

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 2004.008556-7, de Lages.
Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler.
Data da decisão: 15.07.2008.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL.ARESTO PROFERIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE CASSOU A DECISÃO DESTE AREÓPAGO ESTADUAL PARA RECONHECER A FORÇA EXECUTIVA DA CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DAS MATÉRIAS VENTILADAS NOS RECURSOS DOS CONTENDORES E ULTERIOR PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO.PREFACIAL DE NULIDADE DA DECISÃO GUERREADA PROFERIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM. PLEITO PRELIMINAR DE NÃO ESTAR SEGURO O JUÍZO NÃO APRECIADO PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA. ENFOQUE DA MATÉRIA CONFORME O PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF E APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. SUBSUNÇÃO DOS ARTS. 154, 249 E 250 DO CÓDIGO BUZAID. PREJUÍZO E VÍCIO RECLAMADOS AUSENTES. EXISTÊNCIA DE ADREDE CONSTRIÇÃO JUDICIAL GARANTINDO A SATISFAÇÃO DO QUANTUM PERSEGUIDO NA EXECUÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO VALOR DO BEM CONSTRITADO. POSTERIOR MODIFICAÇÃO PROCESSUAL PELA LEI N. 11.382/06. PRESCINDIBILIDADE DE PENHORA ANTERIOR À OPOSIÇÃO DA DEFESA DO EXECUTADO. AUSÊNCIA DE UTILIDADE DO PRONUNCIAMENTO DA NULIDADE. OBSERVÂNCIA, SOBRETUDO, DO ART. 5º, INCISO LXXVIII, DA "CARTA DA PRIMAVERA".EMBARGANTES que pleiteiaM a declaração DE INEXISTÊNCIA DE NOVAÇÃO. Matéria não aventada em primeiro grau. Inovação em sede recursal. Não conhecimento do recurso nesse ponto.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 297 DA CORTE DA CIDADANIA. APLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/90 À ANÁLISE DAS CÉDULAS DE CRÉDITO. MATÉRIA UNÍSSONA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTA CORTE ESTADUAL. Pacta sunt servanda. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO EM DECORRÊNCIA DA aplicação DO CÓDIGO CONSUMERISTA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS.REMUNERAÇÃO DO CAPITAL. COMPETÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO QUANTUM PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE DELIBERAÇÃO. LACUNA SUPRIDA POR ANALOGIA. SUBSUNÇÃO DO ART. 4º DA LICC. LIMITAÇÃO DOS JUROS COMPENSATÓRIOS EM 12% A.A. POR APLICAÇÃO DO ART. 1º, § 3º, DA LEI DA USURA.ANATOCISMO. DECRETO-LEI N. 413/69. ART. 5º. EXEGESE QUE ENREDA NA POSSIBILIDADE DO CÔMPUTO EXPONENCIAL DOS JUROS EM PERIODICIDADE SEMESTRAL. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.963-17, REEDITADA PELA 2.170-36. VIABILIDADE DA EXIGÊNCIA MENSAL DESSE ENCARGO, DESDE QUE PREVIAMENTE PACTUADO, A PARTIR DE 31-3-00. INEXISTENTE NO PACTO A CONTRATAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS, RESTA OBSTADA SUA COBRANÇA EM QUALQUER LAPSO TEMPORAL.CLÁUSULA DE IMPONTUALIDADE. DECRETO-LEI N. 413/69, ART. 58. AUTORIZAÇÃO DE RECLAMO EM 10%. PERGAMINHO CONSUMERISTA. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. SOBREPOSIÇÃO À LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. REDUÇÃO DA MULTA PARA 2%.COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AVENÇA PARA A EXIGIBILIDADE EM PERÍODO DE IMPONTUALIDADE. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DECRETO-LEI N. 413/69 QUE ENUMERA TAXATIVAMENTE OS ENCARGOS PLAUSÍVEIS DE COBRANÇA EM CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. ENUNCIADO N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA.SUCUMBÊNCIA. TRANSMUDAÇÃO. PARTES RECIPROCAMENTE VENCEDORAS E VENCIDAS. ART. 21, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VEDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.RECURSO DOS EMBARGANTES não conhecido na matéria devolvida pelo superior tribunal de justiça e DA CASA BANCÁRIA PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2004.008556-7, da 4ª Vara Cível da Comarca de Lages, em que são apelantes e apelados Space Car Comércio de Automóveis e Estacionamento Ltda., Pedro Henrique Brostolin, Retífica Pedrinho Ltda., e Banco do Brasil S.A.:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, não conhecer do Recurso dos Embargantes e dar parcial provimento à Irresignação da Casa Bancária. Custas legais.

RELATÓRIO
Space Car Comércio de Automóveis e Estacionamento Ltda, Pedro Henrique Brostolin, Retífica Pedrinho Ltda., e Banco do Brasil S.A., interpuseram recurso de Apelação (fls. 108-104 e 124-132, respectivamente), em face da sentença proferida pelo Magistrado a quo (fls. 89-103), nos Embargos do Devedor n. 039.98.005184-1, opostos pelos Inadimplentes contra a Casa Bancária, que julgou procedentes em parte os pleitos deduzidos no pórtico inaugural para: a) limitar a remuneração do capital em 12% a.a.; b) estremar a cláusula penal em 2%; c) expurgar a comissão de permanência; d) obstar o cômputo exponencial dos juros; e e) condenar a Instituição Financeira ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o cálculo apurado ao final.
Os Embargantes sustentaram, em síntese, o desvio de finalidade da Cédula de Crédito Comercial e a inexistência de novação.
Ao final, requereram o provimento do Recurso.
Intimado o Credor, ofertou suas contra-razões (fls. 149-153), alegando a força executiva da cártula; e a não configuração de repactuação de dívidas pretéritas.
Empós, pleiteou o desprovimento do Apelo.
O Exeqüente verberou em suas razões recursais, a prefacial de nulidade da sentença, por ausência de manifestação do Estado-Juiz a quo acerca das preliminares ventiladas quando ofertada a impugnação aos Embargos do Devedor; quanto ao mérito, a exigibilidade da remuneração do capital no patamar avençado entre as Partes; a legalidade da capitalização de juros; a manutenção da cláusula penal em 10%; a cobrança da comissão de permanência no período de impontualidade; e a redistribuição da sucumbência, vez que os Litigantes são reciprocamente vencedores e vencidos.
Por derradeiro, suplicou o provimento de sua Irresignação.
Intimados os Adversos, ofertaram sua resposta (fls. 135-145), mencionando, em síntese, a possibilidade de oposição dos Embargos do Devedor, vez que há penhora para garantir o Juízo; a redução da multa moratória para 2%; a descaracterização da mora; a finitude dos juros compensatórios em 12% a.a.; a potestatividade da cláusula que prevê a comissão de permanência; a ilegalidade da capitalização dos juros; e a manutenção da sucumbência assinalada pelo Estado-Juiz a quo.
Ao final, rogaram o não provimento da Apelação.
Nesse encalço, vieram os autos a este Areópago Estadual.
Julgados os Inconformismos por esta Corte de Justiça (fls. 160-166), proclamou-se o desvio de finalidade da Cédula de Crédito Comercial e a nulidade da Execução.
Inconformado com o aresto, a Instituição Financeira interpôs Recurso Especial (fls. 173-183), que fora admitido, conforme decisão da 3ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça (fl. 197).
Proferido o julgamento pela Corte da Cidadania - Resp. 865.168 -foi reconhecida a força executiva da Cédula de Crédito Comercial, e determinou-se o retorno dos autos a este Sodalício para julgamento dos Recursos interpostos, com prosseguimento da Execução em seus ulteriores termos (fls. 205-208).
Nessa pegada, retornaram os autos a este Tribunal de Justiça.

VOTO
1 Da prefacial de nulidade do decisum por ausência de análise de questão prejudicial do mérito ventilada na impugnação dos Embargos do Devedor
Na manifestação da Casa Bancária em relação aos Embargos do Devedor, foi argüida a preliminar de mérito em razão do descumprimento à regra do art. 737 do Código Buzaid:
"Ainda, ao efetuar a penhora de parte dos bens integrantes da garantia fiduciária, não foi atribuído qualquer valor aos bens penhorados e depositados.
Basta que se observe o valor inicialmente garantido pela hipoteca, R$ 116.000,00 e o valor levado à execução no total de R$ 192.840,32, para constatar-se da impossibilidade de admitir-se os embargos constritando-se apenas parte dos bens dados em hipoteca.
Portanto, não há como admitir-se o prosseguimento destes embargos, sem que seja, efetivamente, garantido o juízo da execução" (fl. 39).
Do enfoque do decisum guerreado (fls. 89-103), inexiste análise da prefacial de mérito.
Porém, conforme o princípio pas de nullité sans grief, albergado pelo Código de Processo Civil em seus arts. 249 e 250, ocorrerá a nulidade dos atos processuais somente se causar prejuízo aos Contendores.
Noutro norte, balizando-se no princípio da economia e celeridade processual e do aproveitamento dos atos processuais, as nulidades devem ser esmiuçadas sob a óptica funcional do processo, ou seja, seu pronunciamento somente ocorrerá quando puder proporcionar utilidade à demanda e àquele que a alegar, desde que não haja forma diversa prescrita em lei.
De mais a mais, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam:
"O Código adotou o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o que importa é a finalidade do ato e não ele em si mesmo considerado. Se puder atingir sua finalidade, ainda que irregular na forma, não se deve anulá-lo". (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 492, nota 1 ao art. 250).
O art. 154 do Código de Processo Civil giza que:
"Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial".
Os citados Juristas lecionam que: "O atual CPC prestigia o sistema que se orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais, regularizando, sempre que possível, as nulidades sanáveis". (op. cit., p. 421, nota 14 ao art. 154).
Nessa toada, do escólio de Antônio Carlos Marcato exsurge que:
"O art. 154 consagra o princípio da instrumentalidade das formas (também chamado de princípio da finalidade), reiterado no art. 244. A lei prestigia o conteúdo, em detrimento da forma. Não se trata, evidentemente, de subtrair da forma o valor que ela inegavelmente possui. A formalidade é importante para conferir-se confiabilidade e segurança à atividade processual; sem ela, comprometer-se-ia a harmonia da relação processual, dando ensejo à deslealdade entre as partes e mesmo à arbitrariedade do juiz. O que a lei combate, sim, é o formalismo excessivo, vale dizer, o apego exagerado à forma, despida de uma razão de ser. Dito de outro modo, o que o princípio representa é que não se exige forma sacramental, bastando que o ato cumpra sua destinação e não cause prejuízo.
Assim, alcançada a finalidade perseguida, o ato há de ter sua validade reconhecida, ainda que não se tenha observado o exato modelo formal delineado pelo Código. É evidente que tal regra não poderá ser aplicada quando a inobservância da norma resultar em prejuízo da parte ou da segurança ou confiabilidade do ato. Também será inviável o aproveitamento do ato se a lei previr, expressamente, que a validade do ato depende da adoção de determinada forma, pois nesse caso o prejuízo é presumido e decorre da avaliação prévia e abstratamente feita pelo legislador". (Código de Processo Civil interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 443, nota 3 ao art. 154).
Também, do voto condutor da eminente Ministra Nancy Andrighi, no Recurso Especial 970.190, j. 20-5-08, extrai-se:
"Com todas as vênias aos que defendem a aplicação pura e rigorosa dos princípios e normas processuais, não há como proceder dessa forma. Na hipótese sob julgamento, há claramente duas gamas de princípios se contrapondo, com a conseqüente necessidade de acomodação. Por um lado, há o rigor do art. 535 do CPC, que visa a proteger o princípio da recorribilidade das decisões, do duplo grau e da segurança jurídica, como bem observado pelo recorrente. Por outro lado, porém, decretar a nulidade meramente para defender o rigor do processo civil, com a conseqüente repetição de todo o procedimento, implicaria desrespeitar o princípio da razoável duração do processo, da efetividade, da igualdade (manifestado na prioridade que deve ter as causas envolvendo pessoas idosas) e até mesmo da dignidade da pessoa humana.
Para acomodar todas as exigências que pendem sobre esta questão, é imprescindível que se reflita, especificamente na situação concreta, qual a finalidade prática que traria a decretação da nulidade do acórdão proferido nos embargos de declaração. Ainda que não se tenha obedecido o rigor processual, consubstanciado na regra do art. 535 do CPC, que vantagem teria o direito, a justiça e a sociedade com a decretação da nulidade do acórdão?
Ainda que alguma vantagem se vislumbre nesse procedimento, ela seguramente é ínfima, diante do interesse social na pronta solução da controvérsia, mediante a manutenção do acórdão recorrido que, como já dito, está em plena consonância com a jurisprudência desta casa. Hipóteses em que o excessivo rigor processual atua em desserviço da efetividade da justiça, infelizmente, são muito mais comuns do que seria desejável.
Recentemente, por ocasião do julgamento do REsp nº 802.497/MG, enfrentei uma questão semelhante e, naquela oportunidade, ponderei:
'Tudo o que o exagerado rigor processual fez, in casu, foi colaborar para que o processo rode em torno de si mesmo, e princípios como o da economia, da efetividade, da razoável duração, tornassem-se letra morta. A obediência burocrática à forma não pode, em hipótese alguma, comprometer as metas para as quais ela foi concebida. O processo civil foi criado para que haja julgamentos de mérito, não para ser, ele mesmo, objeto dos julgamentos que proporciona. A extinção de processos tem de ser excepcional, a anulação de atos só pode ocorrer nas hipóteses em que seu aproveitamento gere grave lesão a algum direito fundamental de uma das partes e mais, seria até mesmo conveniente que essa lesão fosse expressamente declinada nas decisões de anulação. Fora dessas hipóteses, o apego à forma não se justifica. O processo tem de correr. O aparato judiciário é muito caro para a sociedade e cada processo representa um custo altíssimo. Anulá-lo, portanto, é medida de exceção'."
Perscrutando-se a Execução, observa-se que foi realizada a constrição judicial sobre os imóveis matriculados sob os ns. 20.524 e 16.292, ambos junto ao 4ª Serviço Registral da Comarca de Lages (autos de fls. 35 e 42 da execucional).
Por outro lado, a segurança do juízo, conforme a regra inserta no art. 737 do Código Buzaid, antes da alteração promovida pela Lei n. 11.382/06, importava na existência de constrição judicial prévia, independentemente do valor do bem ser inferior ou não ao quantum perseguido.
Veja-se:
"Somente após a penhora, na execução por quantia certa, ou depósito, na execução de entrega de coisa, é que o executado poderá oferecer embargos (CPC, art. 737). Isso quer dizer que o CPC condiciona a admissibilidade dos embargos à realização de tais atos. É irrelevante o valor do crédito ou do bem penhorado, ou seja, uma vez efetivado o ato constritivo, mesmo sendo o bem apreendido de valor inferior ao crédito exigido in executivis, está o executado autorizado a oferecer embargos" (MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 2.147, nota 2 ao art. 737, inciso I - destacou-se).
Finalmente, das lições de Araken de Assis, extrai-se que:
"Em realidade, o art. 737 criou, na expropriação e no desapossamento, um pressuposto processual específico à admissibilidade dos embargos. Tal pressuposto objetivo é extrínseco à relação processual, que irá se instaurar por iniciativa do executado.
A designação do pressuposto se revela, à primeira vista, imprópria na execução fundada em título extrajudicial, conforme entreviu Galeno Lacerda, pois não há tecnicamente 'juízo' a assegurar. E ela opera em termos bem estritos, sem embargo de sua dispensa se verificar em casos excepcionais (v.g. argüição de nulidade do título) assinalou a 4ª Turma do STJ).
Em primeiro lugar, embora desejável, não é necessário que a penhora se mostre suficiente. A adequação ocorrerá em momento posterior à avaliação e, portanto, aos próprios embargos (retro, 214).
[...]
Não importa a (in)suficiência dos bens penhorados, a quantidade de autos de penhora e a realização dos atos por carta e em comarcas diferentes. Tangente à suficiência da penhora, não há dúvida de que, existindo outros bens, caberá ao órgão judiciário ordenar a penhora de tantos bens quantos bastem ao pagamento do principal e dos acessórios (art. 659, caput). Neste sentido estrito, afigura-se correto o julgado da 1ª Turma do STJ segundo o qual 'verificando ser insuficiente a garantia oferecida, é correta a exigência de reforço da penhora'. Entretanto, existirão situações em que a penhora cingir-se-á aos bens existentes, talvez insuficientes para a integral satisfação do crédito, e, ainda assim, satisfeito se encontrará o requisito do art. 737, I. Do contrário, impossibilitado o executado de travar a execução através dos embargos, ensejaria a alienação desses bens, a despeito da eventual idoneidade da defesa, que poderia alegar, por exemplo, pagamento (art. 741, VI)". (Manual do Processo de Execução. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1.247-1.249).
Nessa trilha:
"CONTRATO DE CÂMBIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO.
INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS. INOCORRÊNCIA. BENS À PENHORA OFERECIDOS PELO DEVEDOR. PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS. FLUÊNCIA A PARTIR DA DATA DA ASSINATURA DO TERMO DE PENHORA E DEPÓSITO.
Quando são oferecidos bens à penhora pelo devedor, o prazo decendial para oposição dos embargos começa a fluir a partir da data da assinatura do respectivo termo, independentemente, inclusive, da intimação posterior específica a que se refere o art. 669 do CPC.
BEM AVALIADO EM VALOR INFERIOR À DÍVIDA EXEQÜENDA. FATO QUE NÃO TORNAM INADMISSÍVEIS OS EMBARGOS. POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA PENHORA.
É certo que não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora (art. 737, II do CPC). Entretanto, isso não significa que o oferecimento de bens em valor insuficiente para cobrir o débito pleiteado, implique na insegurança do juízo para efeitos de admissibilidade dos embargos. Não fosse assim, ficaria sem sentido o procedimento de execução prever a hipótese de ampliação da penhora (art. 685, II).
[...]". (Apelação Cível n. 2000.003020-1, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 8-5-03).
Como se vê, a prefacial ventilada é natimorta.
Noutro turno, com a reforma Processual Civil pela promulgação da Lei n. 11.382/06, a oposição dos Embargos do Devedor não mais depende da prévia constrição judicial.
A atual redação do art. 738 do Código Buzaid preceitua que: "os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação".
Sendo assim, apesar da inexistência de análise pelo Togado a quo da preliminar de mérito sustentada pelo Credor na impugnação dos Embargos do Devedor, além de ser manifestamente improcedente conforme vertido, eventual pronunciamento de nulidade por esta Corte de Justiça não produziria qualquer efeito prático à demanda, seja por modificação legislativa processual ulterior ou por inexistência do vício aventado.
Por derradeiro, outra posição seria afrontar o art. 5º, inciso LXXVIII, da "Carta da Primavera".
2 Do mérito
2.1 Da inovação em sede recursal
Compulsando-se os autos, verifica-se a inexistência de discussão acerca da novação no Juízo a quo.
Não debatida a matéria perante o Togado de origem, impossível o conhecimento do Recurso nesse aspecto.
A respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam:
"a limitação do mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como conseqüências: a) a limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum appellatum); b) proibição da reforma para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a causa de pedir ou o pedido)." (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 884).
Ademais, a não formulação da pretensão no Juízo de primeira instância afronta o princípio do duplo grau de jurisdição.
Nesse diapasão:
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - RECEBIMENTO, PELO ARRENDATÁRIO, CASO NÃO HAJA A OPÇÃO DE COMPRA AO FINAL, DO PRODUTO DE ALIENAÇÃO FEITA PELA ARRENDADORA, DESCONTADAS AS CORRELATAS DESPESAS, E CORRESPONDENTE FALTA DE PREVISÃO CONTRATUAL SOBRE A DEVOLUÇÃO DO VRG - MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS NEM DEBATIDAS JUNTO AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - INOVAÇÃO RECURSAL - VRG COBRADO DE FORMA ANTECIPADA OU DILUÍDO NAS CONTRAPRESTAÇÕES MENSAIS - SÚMULA N. 293 DO STJ - INCLUSÃO DE NOME EM CADASTROS DE ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - POSSIBILIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - MANUTENÇÃO DE POSSE - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ESBULHO, TURBAÇÃO OU AMEAÇA À POSSE - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO EM PARTE NÃO CONHECIDO E DESPROVIDO NO TOCANTE ÀS MATÉRIAS ANALISADAS.
'As questões não suscitadas e debatidas em 1º grau não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, pois, se o fizesse, ofenderia frontalmente o princípio do duplo grau de jurisdição.' (JTA 111/307)".(Agravo em Agravo de Instrumento n. 2006.036754.-4/0001.00, Rel. Des. Ricardo Fontes, j. 14-12-06).
Ainda, mutatis mutandis:
"[...]
Não tendo sido discutida a matéria no juízo de origem, cuja manifestação neste ponto, por isso, não ocorreu, e não sendo comprovado que a não alegação se deu por motivo de força maior, não há como se pretender, sob pena de afronta ao duplo grau de jurisdição, o exame de questão em sede de recurso de apelação". (Apelação Cível n. 2006.020133-2, Rel. Des. Cid Goulart, j. 23-2-07).
Aflora a impossibilidade do conhecimento do Recurso em relação ao pleito acerca da novação.
2.2 Do não conhecimento dos pedidos deduzidos em contra-razões
Nas contra-razões ofertadas pelos Devedores (fls. 135-145), foirequerida a descaracterização da mora.
Porém, não é plausível conhecer do pedido, haja vista as contra-razões não serem o veículo processual adequado para se requerer o agravamento da condenação da parte adversa.
Sua função é tão-somente rebater os argumentos constantes nas razões recursais, motivo pelo qual seu âmbito fica restrito à matéria aduzida no recurso interposto.
Aliás, nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM PERDAS E DANOS - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - TERRENO DE MARINHA - CLÁUSULA CONTRATUAL IMPONDO O PAGAMENTO DO LAUDÊMIO AO COMPRADOR - VIABILIDADE - PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LIBERDADE CONTRATUAL E DO PACTA SUNT SERVANDA - PEDIDO EM CONTRA-RAZÕES DE RECURSO - IMPOSSIBILIDADE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO
[...]
'Não pode o apelado, em contra-razões, denunciar error in judicando ou error in procedendo, se não o fez em recurso de apelação ou em recurso adesivo' (TJSC, AC n. 1999.014113-6, de Papanduva, rel. Des. Pedro Manoel Abreu).
[...]". (Apelação Cível n. 2006.035247-1, Rel. Des. Fernando Carioni, j. 17-4-07).
E ainda: "[...] Como o próprio nome diz, as contra-razões têm como objetivo rebater as alegações deduzidas nas razões recursais, e o âmbito das mesmas é limitado à matéria do recurso que contestam. [...] as contra-razões não comportam discussão sobre o mérito propriamente dito da lide." (EDcl no REsp. N. 403153/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 18-12-03).
E, se tanto não bastasse, cabe ainda ressaltar que o princípio do duplo grau de jurisdição conferia aos Devedores a possibilidade de ver reanalisado seu pedido através dos meios processuais cabíveis, quais sejam, Apelação e Recurso Adesivo, vias das quais não fez uso e, portanto, conformou-se com a tutela jurisdicional prestada.
Merece ser ressalvado que caso o requerimento fosse vinculado à questão de ordem pública, o desfecho processual seria distinto, até porque nessa hipótese o conhecimento de ofício da matéria tornaria possível o seu enfoque.
Entretanto, como inocorrente a situação retratada acima, não se conhece do pedido formulado em sede de contra-razões pelos Embargantes.
2.3 Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
Tendo em vista a natureza do vínculo jurídico existente entre as Partes, o festejado Pergaminho de Defesa do Consumidor deve ser aplicado à análise da avença.
O art. 2º do citado Digesto giza que:
"Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".
Ainda, o seu art. 3º estabelece que:
"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
Um dos principais objetivos do mencionado Diploma Legal consiste na proteção do hipossuficiente em decorrência de sua vulnerabilidade, cuja finalidade, nos termos da Política Nacional das Relações de Consumo, é resguardar os interesses econômicos e a harmonização dos negócios consumeristas.
Ademais, nos termos do art. 1º do mesmo Codex, as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública.
Colocando uma pá de cal no assunto, o Superior Tribunal de Justiça, pela edição da Súmula 297, uniformizou a interpretação de que "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Por outro lado, é una a posição deste Areópago Estadual quanto à subsunção do citado Digesto Legal à análise das cédulas de crédito comercial:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATOS. CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAIS E TERMO DE ADITAMENTO E RE-RATIFICAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SEGUNDO AUTOR REJEITADA UMA VEZ QUE ESTE FIGURA COMO AVALISTA DOS CONTRATOS EM EXAME.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA NAS RELAÇÕES ENVOLVENDO INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SÚMULA 297 DO STJ. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 6º, V, E 51, E SEUS §§, DO CDC e 421 e 422, do CÓDIGO CIVIL.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula nº 297, do STJ), pelo que, afetado ao consumidor o direito público subjetivo de obter da jurisdição a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, bem como a declaração de nulidade das que se apresentem nulas de pleno direito, por abusividade, ou não assegurem o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes, possível é a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativizado o princípio pacta sunt servanda.
Essa possibilidade de revisão se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil vigente, de condicionar a liberdade de contratar em razão e nos limites da função social do contrato, obrigando que os contratantes guardem, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (arts. 421 e 422), pois como já sustentava o sempre atual VICENTE RAO, é ainda um fundamento ético o que justifica a proteção dispensada por lei à parte que, nas relações contratuais, se apresenta em situação de inferioridade econômica.
[...]". (Apelação Cível n. 1998.002355-6, Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 4-12-07).
Outra não é a posição da Corte da Cidadania:
"Ação de revisão de contratos. Nota de crédito comercial e cédula de crédito comercial. Juros. Capitalização. Código de Defesa do Consumidor. Precedentes da Corte.
1. Já não há discrepância na Corte sobre a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas relações decorrentes de contratos bancários, válida, na atual jurisprudência, a identificação de abusividade na cobrança de juros extorsivos, fundamento que deve ser especificamente enfrentado.
2. O art. 5º da Lei nº 6.840/80, c/c o art. 5º do Decreto-lei 413/69, posteriores à Lei nº 4.595/64, conferem ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados nas cédulas de crédito comercial. Ante a eventual omissão desse órgão governamental, incide a limitação em 12% ao ano prevista na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), não alcançando a cédula de crédito comercial o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 596/STF.
3. Nas cédulas e notas de crédito comercial é permitido o pacto de capitalização mensal de juros, nos termos da Súmula nº 93.
4. Recurso especial da instituição financeira não conhecido e recurso especial da empresa autora conhecido, em parte, e, nessa parte, provido". (REsp 549.781/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 14-6-04).
2.4 Da possibilidade de revisão dos contratos
O princípio do pacta sunt servanda, conforme a teoria moderna, deve ser relativizado para possibilitar a alteração ou anulação das cláusulas contratuais abusivas ou ilegais que submetam alguma das partes ou que tenham sido impostas ao arbítrio do hipersuficiente sem a manifestação de vontade do adverso.
Esse Pretório já proclamou:
"EXECUÇÃO. Cédula de crédito comercial. Embargos em parte acolhidos. Insurgência recursal assacada pela instituição financeira credora. Parcial provimento.
I. Na atual concepção dos contratos, a noção do justo, do equânime e da obediência à lei, banhada pela tutela da confiança e da boa fé, paira sobre o princípio 'pacta sunt servanda', relativizando-o e autorizando a extirpação, dos ajustes contratuais, de cláusulas abusivas ou a sua readequação aos nortes legais.
[...]" (Apelação Cível n. 2007.013313-5, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 3-5-07).
Ora, flexibilizado o princípio do cumprimento da avença nos estritos termos pactuados, é possível a revisão do contrato.
Da limitação da remuneração do capital
Na Cédula de Crédito Comercial n. 95/03916-3 (fls. 7-11 da Execução), foi avençada a remuneração do capital em 1,5% a.m. - "ENCARGOS FINANCEIROS", fl. 7 dos autos em apenso).
O art. 5º do Decreto-Lei n. 413/69, por aplicação subsidiária autorizada expressamente no art. 5º da Lei n. 6.840/80, preceitua que:
"As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação [...]".
Fincado no texto legal urdido, é de competência do Conselho Monetário Nacional a regulamentação e fixação da remuneração do capital a ser exigida nas cédulas de crédito comercial e industrial.
Contudo, até a presente data, inexiste o regramento específico a ser aplicado ao caso trazido à ribalta.
Diante da omissão do órgão competente em desempenhar tal incumbência, com fulcro no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, admite-se a subsunção do art. 1º, interpretado conjuntamente com seu § 3º, da Lei da Usura.
Dessarte, a finitude da remuneração do capital alça 12% a.a.
De mais a mais, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial desta Corte Estadual, em 13-12-06, pelo enunciado n. I, uniformizou o entendimento de que:
"Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12% (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil" (destacou-se).
No mesmo diapasão, é remansoso o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL.
CONFISSÃO DE DÍVIDA. NOVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. JUROS REMUNERATÓRIOS.
LIMITAÇÃO. MANUTENÇÃO.
I - Esta Corte firmou entendimento no sentido não ocorrendo a novação, a escritura de confissão de dívida originada de cédula de crédito industrial, não se desvincula deste título. Precedentes.
II - O artigo 5º do Decreto-lei n.º 413/69, posterior à Lei n.º 4.595/64 e específico para as cédulas de crédito comercial, confere ao Conselho Monetário Nacional a atribuição de fixar os juros a serem praticados. Diante da omissão desse órgão governamental, incide a limitação de 12 % ao ano, prevista no Decreto n.º 22.626/33 (Lei da Usura).
Agravo improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 549.484/RS, Rel. Min. Castro Filho, j. 29-11-06).
2.6 Do cômputo exponencial dos juros
Quanto às cédulas de crédito comercial e industrial, o Decreto-Lei n. 413/69, em seu art. 5º, giza que:
"As importâncias fornecidas pelo financiado vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho" (sublinhou-se).
Ancorando-se no excerto legal acima transcrito, o Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula n. 93, uniformizou a interpretação de que: "a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros".
É obvio que o dispositivo legal, ao gizar a semestralidade como lapso de exigibilidade do numerário objeto do mútuo financeiro, estabeleceu a possibilidade da capitalização semestral.
Por outro lado, com a inserção da Medida Provisória n. 1.963-17 no mundo jurídico em 30-3-00, publicada no Diário Oficial da União em 31-3-00, passou-se a permitir o anatocismo em periodicidade inferior à anual.
O seu artigo 5º encarta a regra de que:
"Nas operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros em periodicidade inferior a um ano."
E a redação do art. 5º permaneceu inalterada ao longo das sucessivas reedições do Diploma Legal, que atualmente encontra espeque na Medida Provisória n. 2.170-36, de 23-8-01.
Não se pode olvidar que a Emenda Constitucional n. 32, de 12-9-01, insculpe que:
"art. 2º. As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional."
Até a presente data não houve edição de medida provisória ulterior que tenha revogado expressamente a norma em questão.
Igualmente, não se tem notícia de deliberação definitiva do Congresso Nacional a esse respeito, motivo pelo qual permanece válida e intacta a capitalização de juros na forma prevista no art. 5º supracitado.
Portanto, a utilização exponencial de juros em período inferior àquele inserto na Lei que regulamenta a Cédula de Crédito Comercial é possível a partir de 31-3-00.
Todavia, à exigibilidade do anatocismo, independentemente da periodicidade, deve estar prévia e claramente avençado, caso contrário, é impossível a sua aplicação.
Isso se deve à regra encartada no artigo 6º, inciso III, do Código Consumerista:
"São direitos básicos do consumidor:
[...]
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
[...]".
Não se pode deixar de observar um dos princípios mais marcantes do citado Diploma Legal: o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo - CDC, art. 4º, inciso I.
Nessa senda, este Tribunal de Justiça decidiu:
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE E CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL- SENTENÇA ACOLHENDO PARCIALMENTE O PEDIDO.
[...] 2.2) CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - LIMITAÇÃO DO ENCARGO EM 12% AO ANO DIANTE DA AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE CAPITAL PELO ÓRGÃO COMPETENTE - EXEGESE DO ART. 1º DO DECRETO N. 22.626/33 - PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO STJ - CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS - CONTRATO CELEBRADO PREVIAMENTE À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17, REEDITADA PELA MP N. 2. 170-36 - IMPOSSIBILIDADE DO CÔMPUTO DO ACESSÓRIO EM FREQUÊNCIA MENSAL NO TOCANTE AO AJUSTE DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE, VIABILIZADA, TODAVIA, A PERIODICIDADE SEMESTRAL (ART. 5º DO DEC. LEI N. 167/67) QUANTO AO INSTRUMENTO CEDULAR - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
[...]" (Apelação Cível n. 2004.026987-1, Rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 24-5-07 - destacou-se).
Também:
"APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. CONTRATOS BANCÁRIOS. CHEQUE ESPECIAL JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITE. TAXA MÉDIA DE MERCADO. JUROS.COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PACTUAÇÃO. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA, MULTA E JUROS MORATÓRIOS. CUMULAÇÃO. INVIABILIDADE.
CÉDULAS DE CRÉDITO COMERCIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITE. 12% AO ANO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. COBRANÇA DEVIDA. 2%.
JUROS. CAPITALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PACTO. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIMENTO.
Considera-se abusiva a taxa de juros remuneratórios que superar a média praticada pelo mercado à época da assinatura do contrato, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, nas quais o limite é de 12% ao ano. Precedentes do STJ. Enunciado do Grupo de Câmaras de Direito Comercial do TJSC.
É vedada a capitalização de juros, em qualquer periodicidade, se ausente convenção expressa nesse sentido, em respeito ao inciso III do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.
É cabível a cobrança de comissão de permanência, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, desde que contratada, calculada pela média praticada pelo mercado, respeitado o limite de juros pactuado e não cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual ou com os juros moratórios. Se for constatada tal cumulação, esses encargos devem ser afastados, mantendo-se somente a incidência da comissão de permanência. Precedentes do STJ. Enunciado n. 3 do Grupo de Câmaras de Direito Comercial.
Aos contratos bancários firmados na vigência do Código de Defesa do Consumidor aplica-se a multa moratória de 2% (dois por cento)". (Apelação Cível n. 2006.026421-7, Rel. Des. Salim Schead dos Santos, j. 13-3-08 - sublinhou-se).
Perscrutando-se a Cédula de Crédito Comercial n. 95/03916-3, as Partes avençaram a remuneração do capital em 1,5% a.m. e 19,560% a.a. - cláusula "ENCARGOS FINANCEIROS", fl. 7 da execução.
Em decorrência do percentual mensal avençado, quando multiplicado pelo período da anuidade, resultar no patamar de 18%, e a remuneração do capital ao ano ter sido avençada em 19,56%, é inequívoca a existência do anatocismo.
Porém, não há indicação precisa da periodicidade do cômputo exponencial dos juros.
Destarte, nos termos alhures esquadrinhados, por ter sido contratado pelos Contendores a capitalização dos juros e por autorização do Decreto-Lei n. 413/69, é plausível a cobrança desse encargo em periodicidade semestral, vedado o cômputo exponencial dos juros mensalmente, por ausência de avença expressa nesse sentido.
2.7 Da cláusula penal de impontualidade
Quanto à multa moratória, o Decreto-Lei n. 413/69, em seu art. 58, giza que:
"Em caso de cobrança em processo contencioso ou não, judicial ou administrativo, o emitente da cédula de crédito industrial responderá ainda pela multa de 10% (dez por cento) sobre o principal e acessórios em débito [...]".
Apesar da legislação aplicável à Cédula de Crédito Comercial possibilitar a incidência da multa de impontualidade em 10%, o Código Consumerista, por ser norma de ordem pública, se sobrepõe à legislação específica.
O Grupo de Câmaras de Direito Comercial, homologou o enunciado V, que insculpe: "nos contratos bancários, ainda não quitados, a multa contratual moratória de 2% retroage à data do início da vigência do Código de Defesa do Consumidor".
Também, a Corte da Cidadania, pela Súmula n. 285, pacificou o entendimento de que: "Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista".
É da jurisprudência:
"APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. INSURGÊNCIA DO EMBARGANTE. PRELIMINARES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU AO DESPROVER EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 535 DO CPC. EMBARGOS CORRETAMENTE REJEITADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DOS EXTRATOS SOLICITADOS. DISPENSABILIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA COBRANÇA DOS ENCARGOS. AUSÊNCIA DE PROVA.PRELIMINARES AFASTADAS.
Os embargos de declaração não consistem na via recursal hábil à rediscussão do decidido na sentença de 1º grau, sendo inviável a pretensão de análise da matéria que envolve o litígio.
A cédula de crédito comercial é título líquido, certo e exigível, a teor do art. 5º da Lei n. 6.840/80, em combinação com o art. 10, caput, do Decreto-lei n. 413/69, sendo suficiente para instauração da via executória venha acompanhada de memória de cálculo a que se refere o art. 614, II do CPC.
Não é tido como deficitário o demonstrativo de débito que explicita os juros, a correção monetária e outros encargos aplicados, possibilitando-se aferir a evolução da dívida até a data da propositura da ação, em consonância ao preceito delineado no art. 614, II, do CPC
[...]
CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. MULTA MORATÓRIA. INCIDÊNCIA COGENTE, AINDA QUE NÃO PACTUADA. EXEGESE DO ART. 58 DO DECRETO-LEI N. 413/69 ? LIMITE DE 10%. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO PARA 2%. INTELIGÊNCIA DO ART. 52, § 1º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A cédula de crédito comercial se insere numa modalidade de crédito especial incentivado, criado em razão da reorganização da economia nacional, e como forma de promover a continuação do desenvolvimento econômico, pelo que tem regramento próprio, específico e cogente.
Sob tal ótica, a multa prevista no art. 58 do Decreto-Lei n.º 413/69 é de incidência obrigatória, ainda que não pactuado o encargo, posto o mandamento legal, 'responderá'.
Sendo as normas do CDC também de ordem pública, a determinação contida no seu art. 52, § 1º, no sentido de que 'as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação', também se aplica às cédulas de crédito.
[...]". (Apelação Cível n. 2005.037836-2, Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 29-2-08).
Resta claro que a multa moratória deve ser reduzida para 2%.
2.8 Da comissão de permanência
No título que embasa a pretensão executiva em apenso, restou contratado entre as Partes a incidência da comissão de permanência no período de impontualidade (fl. 11, item 10, da Execução em apenso).
Porém, em período de inadimplência, o Decreto-Lei n. 413/69, em seus arts. 5º, parágrafo único, e 58, caput, é hialino ao insculpir, taxativamente, a cobrança apenas dos juros de mora elevados de 1% a.a. e multa-moratória que, por aplicação do art. 52, § 1º do Pergaminho Consumerista, reduz-se para 2%.
Assim, mesmo que avençada a comissão de permanência na Cédula de Crédito Comercial, é ilegal a sua exigibilidade.
De mais a mais, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial deste Areópago Estadual, homologou o enunciado III, que proclama:
"é cabível a cobrança da comissão de permanência, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, quando contratada, respeitado o limite de juros remuneratórios pactuados, desde que não superiores à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, não sendo viável a cumulação do encargo com a correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual ou com juros moratórios" (enfatizou-se).
Na mesma vereda, a Corte da Cidadania decidiu:
"AGRAVO REGIMENTAL. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 5/STJ.
1. É descabida a pactuação da comissão de permanência nas cédulas de crédito comercial.
2. O exame de cláusulas contratuais é restrito às instâncias ordinárias, sendo vedado na via estreita do recurso especial.
Incidência da Súmula n. 5 do STJ.
3. Agravo regimental improvido". (AgRg no Ag 919.864/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 20-11-07).
Destarte, por inequívoca contrariedade à Lei, a comissão de permanência deve ser expurgada do cálculo do quantum debeatur que instrui a execução em apenso.
3 Da redistribuição dos ônus sucumbenciais
Tendo em vista a modificação do decisum combatido, a sucumbência deve ser reanalisada.
Considerando-se o êxito recursal da Casa Bancária em relação a um de seus pedidos - exigibilidade do anatocismo - bem como a ausência de sucesso recursal dos Embargantes e a vitória parcial dos pleitos deduzidos perante o Juízo de origem, as Partes são reciprocamente vencedoras e vencidas.
Sendo assim, com fulcro no art. 21, caput, do Código Buzaid, condenam-se os Litigantes ao pagamento pro rata das despesas processuais e honorários advocatícios que, com fulcro no art. 20, § 4º, do Digesto Processual Civil, balizando-se nas alíneas "a", "b" e "c" do § 3º do citado artigo, considerando-se que inexistiu a instrução processual pela natureza jurídica da demanda; e a relativa singeleza da matéria, já tão cotidianamente debatida nos palcos forenses, são arbitrados em 10% sobre o valor do novo quantum debeatur, em favor do Causídico da Casa Bancária; e em 10% sobre o valor expurgado do cálculo apresentado inicialmente pela Instituição Financeira, em favor do Advogado dos Embargantes.
Assinala-se desde já que, em que pese a sucumbência recíproca e a Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça, observada a regra encartada no artigo 23 da Lei n. 8.906/94, os honorários pertencem ao Advogado e não devem ser compensados.
Nesse sentido as Apelações Cíveis ns. 2006.046514-9, Rel. Des. Hilton Cunha Júnior, j. 5-11-07; 2004.021254-2, Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 12-7-07; 2007.003651-8, Rela. Desa. Rejane Andersen, j. 22-10-07; 2004.036276-8, Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 17-9-07; 2006.042551-6, Rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. 18-10-07; 2007.023278-7, Rel. Des. Fernando Carioni, j. 19-9-07.
Por derradeiro, o ora estabelecido não abrange os encargos sucumbenciais da execucional.
É o quanto basta.

DECISÃO
Ante o exposto, por unanimidade, não se conhece do Recurso dos Embargantes, e dá-se parcial provimento à Irresignação da Casa Bancária para: a) possibilitar o anatocismo em periodicidade semestral; e b) condenar os Litigantes ao pagamento pro rata das despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor do novo quantum debeatur, em favor do Causídico do Banco do Brasil S.A., e em 10% sobre o valor expurgado do cálculo apresentado inicialmente pela Instituição Financeira, em favor do Advogado dos Embargantes, vedada a compensação.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Lédio Rosa de Andrade, e dele participaram os Exmos. Srs. Des. João Henrique Blasi e José Inácio Schaefer.

Florianópolis, 15 de julho de 2008.

Carstens Köhler
Relator