A respeito, veja-se as lições de Fredie Didier Jr.: A revelia é ato-fato processual que produz os seguintes efeitos: a) presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante (efeito material); b) prosseguimento do processo sem intimação do réu-revel (efeito processual); c) preclusão em desfavor do réu do poder de alegar algumas matérias de defesa (efeito processual, ressalvadas aquelas previstas no art. 303 c/c art. 301, §4º, ambos do CPC); d) possibilidade de julgamento antecipado da lide, acaso produza o efeito substancial da revelia (art. 330, II, CPC). (Curso de Direito Processual Civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 11 ed., Bahia: Jus Podivm, 2009, p. 506).
Íntegra do acórdão:
Apelação Cível n. 2010.018279-8, de São João Batista.
Relator: Des. Raulino Jacó Brüning.
Data da decisão: 06.05.2011.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. BRASIL TELECOM S.A. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL PARA SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. 1. FEITO EXTINTO EM PRIMEIRO GRAU, COM FULCRO NO ART. 269, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA FACE A NÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO ESSENCIAL PARA O DESLINDE DA DEMANDA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 359, 515, §§ 1º e 3º, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 2. CONTESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA, NOS TERMOS DO ART. 319 DO CPC. 3. AFASTAMENTO DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. EMPRESA QUE, APESAR DE INTIMADA PARA TRAZER AOS AUTOS A RADIOGRAFIA COMPLETA DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO, QUEDOU-SE INERTE. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO. APLICAÇÃO DO ART. 359 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. 4. AS RELAÇÕES TRAVADAS COM A BRASIL TELECOM S.A. SUBMETEM-SE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ASSINATURA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA QUE SE APRESENTAVA COMO CONDIÇÃO IMPERIOSA PARA AQUISIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. 5. UTILIZAÇÃO DO BALANCETE DO MÊS DO EFETIVO APORTE DOS RECURSOS PARA CÁLCULO DA QUANTIDADE DE AÇÕES DEVIDAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 371 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 6. CONVERSÃO DAS AÇÕES EM PECÚNIA. CÁLCULO QUE DEVE OBSERVAR O VALOR VIGENTE NA DATA DE MAIOR COTAÇÃO DAS AÇÕES NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A INTEGRALIZAÇÃO E A PRESENTE DECISÃO. 7. DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. PRETENSÃO DEVIDA. 8. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO (ART. 405 C/C 219 DO CPC). CORREÇÃO MONETÁRIA. DESDE A DATA DO DESEMBOLSO. 9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 20, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 10. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. - A obrigação travada entre as partes é perfeitamente suscetível à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a assinatura do contrato de participação financeira era condição imperiosa para aquisição de linha telefônica. - Seja na subscrição de ações propriamente dita ou na indenização por perdas e danos decorrente da subscrição a menor de tais ações, as obrigações acessórias devem ser suportadas pela parte inadimplente. - "Nos contratos de participação financeira para aquisição de linha telefônica, o valor patrimonial da ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização" (Súmula n. 371 do STJ). - A adoção do critério de melhor cotação da bolsa preserva o direito de escolha do consumidor, na medida em que efetivamente não pode escolher a melhor data de venda, se estivesse realmente de posse das ações.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.018279-8, da Comarca de São João Batista (Vara Única), em que é apelante Oscar Hartke e apelada Brasil Telecom S.A.:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.
RELATÓRIO
Na Comarca de Rio do Sul, Oscar Hartke ajuizou ação de adimplemento contratual em face de Brasil Telecom S.A., objetivando a subscrição da diferença entre a quantidade de ações efetivamente devidas quando realizada a pactuação da participação acionária e a quantidade de ações que foram subscritas, observando-se o valor patrimonial da ação fixado no mês da integralização (ou do mês do pagamento da primeira parcela, na hipótese de parcelamento do desembolso), tomando-se por base o balanço apurado no final do exercício social imediatamente anterior ao da realização do contrato. Subsidiariamente, caso reconhecida a impossibilidade de emissão de novas ações, pediu a indenização por perdas e danos em valor equivalente às ações subscritas a menor, tendo por base o preço de mercado da venda de ações na data do trânsito em julgado, acrescidos de juros de mora e correção monetária. Pleiteou verba indenizatória equivalente ao valor dos dividendos, bonificações, juros sobre capital próprio, bem como demais vantagens oriundas da quantidade de ações não subscritas, também corrigidos e acrescidos de juros de mora. Requereu, ainda, a inversão do ônus da prova, a fim de que a ré apresentasse os contratos, extratos de movimentação acionária e todos os documentos pertinentes. Por fim, pediu indenização por dano moral (fls. 02/39).
À fl. 44, juntou cópia de fatura do terminal telefônico n. (48) 3267-0325.
Em decisão de fl. 45, o MM. Juiz a quo deferiu o benefício da Justiça Gratuita e determinou que a parte ré apresentasse a documentação requerida. Entretanto, postergou a análise do pedido de inversão do onus probandi.
Ao contestar a ação, a Brasil Telecom S.A. pugnou pelo reconhecimento da impossibilidade de serem emitidas novas ações, devendo o feito ficar restrito à pretensão indenizatória. Suscitou, ainda preliminarmente, as seguintes teses: ilegitimidade passiva e inexistência de relação de consumo. Como prejudicial de mérito, aduziu haver ofensa ao princípio da isonomia em relação ao reconhecimento dos prazos prescricionais. No mérito, argumentou seguir as portarias ministeriais vigentes à época e ponderou que a apuração do valor patrimonial da ação deve ser feita com base no balancete do mês do efetivo aporte dos recursos. Requereu a produção de prova pericial e juntou documento que consta o nome do autor como titular do terminal telefônico (48) 3267-0325 (fls. 48/72).
À fl. 169, o autor peticionou, requerendo que fosse desconsiderada a causa de pedir e o pedido condizente ao pleito por indenização por danos morais.
Houve impugnação à contestação às fls. 172/186, na qual se suscitou: a aplicação da pena de revelia e confissão à parte ré ante a apresentação de contestação extemporânea; falta de representação por advogado legalmente constituído e ausência de rubrica do advogado, configurando peça apócrifa. Pediu-se, ainda, aplicação da pena prevista no art. 359 do Código de Processo Civil; incidência do Código de Defesa do Consumidor, com a inversão do ônus da prova. Por fim, foram rechaçados todos os argumentos trazidos pela defesa.
A decisão de improcedência foi proferida às fls. 187/190, nos seguintes termos:
(...) À vista do exposto, reconheço a prescrição da pretensão autoral relativa à correta emissão de ações, na forma do art. 269, IV, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais, por equidade, fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), a teor do artigo 20, 4, do CPC, com a ressalva do art. 12 da Lei n. 1.060, de 5-2-1950, se beneficiária da justiça gratuita. Homologo o requerimento de desistência do pedido de indenização por danos morais, nos termos do arts.158 e 267, VIII, do CPC. Transitada em julgado, arquive-se, dando-se baixa e cancelando-se os respectivos registros. P. R. I.
Os embargos de declaração opostos pelo autor (fls. 194/196) foram rejeitados pelo magistrado (fl. 198).
Irresignado com o decisum, o autor apelou, alegando, em preliminar, 1) cerceamento de defesa; 2) contestação extemporânea; 3) falta de regular representação por advogado e 4) peça apócrifa. Com relação ao mérito propriamente dito, suscitou: 5) a impossibilidade de ser reconhecida a fluência do prazo prescricional. Pediu, ainda, o provimento da apelação, para o fim de anular a sentença, confirmando os pedidos da exordial. Por fim, requereu, 6) a inversão do ônus de sucumbência.
Em contrarrazões de fls. 217/222, a ré clamou pela manutenção da sentença.
Os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.
À fl. 227, a Brasil Telecom S.A. foi intimada para que juntasse aos autos a radiografia do contrato de participação financeira firmado entre as partes, constando a data da capitalização, sob pena de aplicação do art. 359 do Código de Processo Civil.
A empresa de telefonia manifestou-se às fls. 230/232, argumentando que o autor seria parte ilegítima para figurar no pólo ativo e que o contrato firmado não concedia o direito à emissão de ações, porquanto relacionado à telefonia rural.
Às fls. 238/239, o autor se manifestou, requerendo a aplicação do art. 359 do Código de Processo Civil e a condenação da ré nas penas por litigância de má-fé e ato atentatório ao exercício da jurisdição. Por fim, pugnou pela total procedência da demanda.
VOTO
A questão posta nos autos versa, em síntese, sobre inadimplemento contratual ocasionado pela empresa Brasil Telecom S.A. no tocante à subscrição de ações quando da aquisição de linha telefônica. Nunca é demais lembrar que a subscrição é ato que consiste no lançamento de novas ações por uma \pt\Sociedade_an%C3%B4nimasociedade anônima, com a finalidade de obter os recursos necessários para \pt\Investimentoinvestimentos.
No entanto, na contenda trazida à apreciação do Poder Judiciário, tal subscrição foi realizada pela empresa apelante em momento posterior à contratação, havendo um lapso temporal entre o aporte financeiro feito pelos consumidores adquirentes das linhas telefônicas e a efetiva subscrição das ações. Ou seja, a efetiva subscrição deu-se em relação a aporte financeiro que já se encontrava defasado. Assim, a quantidade de ações a que os consumidores faziam jus foi consideravelmente reduzida, o que lhes causa inegável lesão e desequilíbrio contratual.
1. Do alegado cerceamento de defesa
Em primeira instância o feito foi extinto, com resolução de mérito, face o reconhecimento da fluência do prazo prescricional (art. 269, IV, do Código de Processo Civil).
A parte autora recorre da sentença, alegando que, tanto na inicial como em réplica, pugnou pela inversão do ônus da prova, com a devida apresentação pela parte ré de diversos documentos essenciais para o deslinde da demanda.
Em que pese o MM. Juiz a quo ter determinado a juntada dos documentos requeridos na inicial, não declarou expressamente a inversão do ônus da prova, bem como não aplicou o art. 359 do Código de Processo Civil na hipótese de não apresentação dos documentos essenciais para o deslinde da demanda.
Por isto, no entender do apelante, com o reconhecimento da fluência do prazo prescricional na sentença a quo, houve extinção prematura do processo, na medida em que se fazia necessária minuciosa instrução processual com maior produção de provas, configurando flagrante cerceamento de defesa.
Assim, em apelação, o autor requer a anulação da sentença de primeiro grau para que os autos sejam remetidos ao juízo de origem, a fim de que seja determinada a produção das provas pleiteadas, bem como sejam acolhidos os demais pedidos formulados na inicial.
Entrentanto, a atual legislação prevê a possibilidade de apreciação do tema controvertido quando os autos estiverem em condições de imediato julgamento (art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil).
O art. 515, caput, do Código de Processo Civil, determina que a apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada. O § 1º do referido artigo acrescenta:
§ 1º. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
Consoante art. 269 do Código de Processo Civil, quando for declarada a prescrição, haverá resolução de mérito. In casu, o processo foi extinto tendo por base este fundamento. Portanto, não houve exame explícito do Juiz a quo quanto às demais questões relativas ao mérito, as quais restaram prejudicadas. Entretanto, após a leitura do art. 515, § 1º, do Código de Ritos, caso afastada a prescrição pelo tribunal, pode este, desde logo, apreciar as questões de mérito suscitadas e discutidas no processo. Eis o efeito devolutivo da apelação.
A respeito, veja-se o que leciona Nelson Nery Jr. em seus comentários ao Código de Processo Civil:
Com o efeito devolutivo da apelação faz com que todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que o juiz não as tenha julgado por inteiro, como no caso do julgamento parcial do mérito com a pronúncia da decadência ou prescrição, sejam devolvidas ao conhecimento do tribunal, é imperioso concluir que o mérito como um todo pode ser decidido pelo tribunal quando do julgamento da apelação, caso dê provimento ao recurso para afastar a prescrição e decadência. Como, às vezes, o tribunal não tem elementos para apreciar o todo do mérito, porque, por exemplo, não foi feita a instrução probatória, ao afastar a prescrição ou decadência, pode o tribunal determinar o prosseguimento do processo no primeiro grau para que outra sentença seja proferida. O importante é salientar que ao tribunal é lícito julgar todo o mérito, não estando impedido de fazê-lo (Comentários ao Código de Processo Civil. 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 894) (Grifou-se).
Sendo assim, face o despacho proferido à fl. 227, que determinou a juntada da radiografia do contrato de participação financeira relativo ao terminal telefônico n. (48) 3267-0325, contendo, obrigatoriamente, a data da capitalização, sob pena de aplicação do art. 359 do Código de Processo Civil, verifica-se não haver necessidade de baixa dos autos à origem para dilação probatória.
Após o referido despacho, a empresa de telefonia não juntou a radiografia requerida. Justificou que não o fez porque o autor nunca firmou contrato de participação financeira, por isto seria parte ilegítima para figurar no pólo ativo da demanda. Tal afirmação, contudo, é desmentida pelos documentos acostados às fls. 44 e 72.
Destarte, admitem-se como verdadeiros os fatos que, por meio dos documentos requisitados, a parte autora pretendia provar, consoante art. 359 do Código de Processo Civil. Deste modo, com supedâneo no art. 515, §§ 1º e 3º, do Código de Processo Civil, deixa-se de baixar os autos à origem, julgando-se, desde logo, a apelação.
A respeito, leia-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, NO PRIMEIRO GRAU, POR AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE POSSIBILITASSEM O EXAME DO PEDIDO. AFASTAMENTO DO MOTIVO QUE ENSEJOU A EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E ARTIGO 6º, INCISO VIII, DA LEI N. 8.078, DE 11.9.1990. SENTENÇA ANULADA. ARTIGO 515, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMA CONTROVERTIDO QUE SE APRESENTA EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO.(...) rejeição ao fundamento que ensejou a extinção da ação de adimplemento contratual permite que a Câmara desde logo aprecie o tema controvertido, uma vez que os autos estão em condições de imediato julgamento (artigo 515, § 3º, Código de Processo Civil): "9. Condições de julgamento imediato. Embora da norma conste a aditiva "e", indicando que o tribunal só pode julgar o mérito se se tratar de matéria exclusivamente de direito e a causa estiver em condições de julgamento imediato, é possível o julgamento de mérito pelo tribunal, quando a causa estiver madura para tanto. (...)". (Grifo no original) (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil e legislação extravagante. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 742). (Apelação cível n. 2010.057927-6, de Lages. Relator: Jânio Machado. Data: 31/03/2011).
2. Da contestação extemporânea
O apelante requer seja a contestação desconstituída de qualquer validade jurídica, com a consequente decretação da pena de revelia e confissão da ré, vez que deixou de apresentar a contestação dentro do prazo legal. Importante salientar que, em impugnação à contestação, o apelante já havia manifestado sua indignação com relação à intempestividade da contestação.
Razão assiste ao apelante.
Da análise dos autos, verifica-se que a intimação da ré para contestar a ação foi realizada pelo correio, sendo o AR juntado aos autos em 31 de julho de 2008. O prazo teve início na data da juntada do Aviso de Recebimento (art. 241, I, do Código de Processo Civil) e o término se deu em momento anterior à data em que foi apresentada a contestação (21/08/2008), conforme carimbo de fl. 47 – verso.
A respeito, veja-se as lições de Fredie Didier Jr.:
A revelia é ato-fato processual que produz os seguintes efeitos: a) presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante (efeito material); b) prosseguimento do processo sem intimação do réu-revel (efeito processual); c) preclusão em desfavor do réu do poder de alegar algumas matérias de defesa (efeito processual, ressalvadas aquelas previstas no art. 303 c/c art. 301, § 4º, ambos do CPC); d) possibilidade de julgamento antecipado da lide, acaso produza o efeito substancial da revelia (art. 330, II, CPC). (Curso de Direito Processual Civil - teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 11 ed., Bahia: Jus Podivm, 2009, p. 506).
Conforme art. 300 do Código de Processo Civil, a contestação é a oportunidade, diga-se, o evento processual para o réu apresentar toda a matéria de defesa. Caso deixe de alegar tudo o que poderia, terá havido preclusão consumativa, ficando impedido de deduzir qualquer outra matéria em sua defesa após a contestação, salvo a exceção prevista no art. 303, também, do Código de Processo Civil.
Outrossim, veja-se julgado desta Corte em caso análogo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRETENSÃO DE SUBSCRIÇÃO ACIONÁRIA E, SUBSIDIARIAMENTE, DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE. (...) CONTESTAÇÃO MANIFESTAMENTE INTEMPESTIVA. REVELIA DECRETADA. LIMITAÇÃO DAS MATÉRIAS QUE PODEM SER AGITADAS NO INCONFORMISMO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 300 DO CÓDIGO BUZAID. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO INCONFORMISMO NESTES ASPECTOS. (Apelação Cível n. 2010.060180-3, de Brusque. Relator: Des. José Carlos Carstens Köhler. Data: 18/11/2010).
Observa-se na legislação pertinente (art. 322, parágrafo único, do Código de Processo Civil) que o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. Note-se que a Brasil Telecom não apelou da decisão do MM. Juiz a quo, até porque lhe foi favorável, e nem recorreu adesivamente a fim de deduzir as matérias que não estariam acobertadas pelo manto da preclusão.
Contudo, a empresa de telefonia veio aos autos se manifestar acerca do despacho de fl. 227, alegando ilegitimidade ativa e inova, ao afirmar que o contrato de participação firmado com a parte autora estaria relacionado com a telefonia rural, razão pela qual não teria direito à emissão de ações.
Segundo o art. 515, § 1º, do Código de Processo Civil, impossível inovar em sede recursal. Colhe-se precedente desta Corte:
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 515, § 1º, CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PARTICULAR. (...) Não é, assim, facultado ao apelante aditar nova causa de pedir ou novo pedido, após prolatada sentença. As causas julgadas nesta instância serão apenas aquelas já estabelecidas no momento de saneamento do processo. (...) Apelação Cível n. 2010.048826-7, de Tijucas. Rel. Des. Subst. Altamiro de Oliveira. Data: 29/10/2010.
Colhe-se da jurisprudência:
É caracterizada a inovação recursal por ocasião da alegação de matéria não submetida ao juízo a quo ou sem condenação da insurgente na sentença, situações estas presentes e que impedem o exame pelo órgão ad quem da matéria. (Apelação Cível n. 2004.001024-9, de Blumenau, Segunda Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Robson Luz Varella, j. em 29/06/09)
Diante do contexto dos autos e da verificação, deveras, de contestação extemporânea, acolhe-se o recurso neste ponto para decretar a revelia da ré, reputando-se como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, consoante art. 319 do Código de Processo Civil.
Desta forma, dispensa-se manifestação quanto aos demais argumentos relativos à forma da contestação, passando-se, desde logo, à análise de mérito do direito posto pela autora.
3. Da prescrição
A contenda estabelecida entre as partes é de natureza pessoal, "na medida em que o contratante busca a condenação da empresa de telefonia à subscrição da diferença das ações a que fazia jus no momento da integralização do capital em face da compra de linha telefônica e respectivas ações" (Apelação Cível n. 2010.078370-3. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein. Data: 12/01/2011).
Por isto, nestes casos, aplica-se o prazo prescricional de vinte anos, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916 ou de dez anos, fixado no art. 205 do Código Civil de 2002.
Inclusive, em sede de julgamento de Recursos Repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. TELECOM. CRT. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO. DIREITO PESSOAL. DIVIDENDOS. ARTS. 177 DO CC/1916, 205 E 2.028 DO CC/2002. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO. CRITÉRIO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO.
I. Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil (STJ, Resp. 1.033.241/RS, Min. Aldir Passarinho Junior, Data: 22/08/2008) (Grifou-se).
No mesmo diapasão é o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL - DEMANDA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR SUBSCRIÇÃO DEFICITÁRIA DE AÇÕES - SENTENÇA ACOLHENDO PARCIALMENTE O PEDIDO.
INSURGÊNCIA DA COMPANHIA TELEFÔNICA (...) 2. PREJUDICIAIS DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 287, II, "g", DA LEI DAS S.A), QUINQUENAL (ART. 1° DA LEI N. 9.494/97) OU DO ART. 206, § 3º, IV E V, DO CC, DA PRETENSÃO PRINCIPAL E DIVIDENDOS (206, § 3º, III DO CC) - TESE RECHAÇADA - RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA OBRIGACIONAL QUE ENSEJA PROPOSITURA DE AÇÃO PESSOAL - APLICAÇÃO DA REGRA GERAL CONTIDA NO ART. 177 DO CC/1916 OU ART. 205/2002, OBSERVADO O COMANDO DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 DO NOVO DIPLOMA CIVIL - PRECEDENTES DO STJ (Apelação Cível n. 2010.046603-4, de Lages. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Data: 09/09/2010).
Ao analisar o documento juntado à fl. 74, constata-se que Oscar Hartke adquiriu o terminal telefônico n. (48) 3267-0325 em 09/09/1987. Observa-se que não consta neste documento -- retirado do sistema de atendimento ao cliente -- a data da capitalização.
Deve ser ressaltado que o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional "é contado da capitalização a menor e não da data da assinatura do contrato" (Apelação cível n. 2008.076148-7, de Tijucas. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. Data: 19/05/2009).
Sendo assim, note-se que, equivocadamente, o MM. Juz a quo reconheceu a fluência do prazo prescricional.
Diante deste contexto, o MM. Desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein despachou intimando a ré para que apresentasse a radiografia do contrato de participação relativa ao terminal telefônico n. 32670325, a fim de realizar, corretamente, a contagem do lapso prescricional, sob pena de aplicação do art. 359 do Código de Processo Civil. Ainda assim, a Brasil Telecom nada apresentou.
Deste modo, não é possível manter a decisão proferida em primeira instância, uma vez que é o caso de se aplicar a penalidade prevista no referido artigo do Código de Ritos. Afirmado pela autora o direito às ações ou à equivalente indenização no que tange à subscrição feita a menor pela empresa Brasil Telecom S.A., tal fato deve ser reputado como verdadeiro.
Portanto, a sentença a quo deve ser reformada, afastando-se o reconhecimento da fluência do prazo prescricional.
4. Da relação de consumo
A relação travada entre as partes é de trato sucessivo, perfeitamente suscetível à aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inclusive, na época das contratações ora discutidas, a assinatura de contrato de participação financeira era condição indispensável para aquisição de linhas telefônicas.
Sobre a aplicabilidade do Código Consumerista aos contratos vinculados ao serviço de telefonia, com cláusula de investimento em ações, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
Contrato de participação financeira. Serviços de telefonia. Subscrição de ações. Brasil Telecom. Código de Defesa do Consumidor. Súmula nº 05 da Corte.
1. Não há violação do art. 535 do Código de Processo Civil quando o acórdão recorrido, como reconhecido pela recorrente, trata da totalidade dos dispositivos mencionados no especial, decidindo a lide nos termos em que posta pelas partes.
2. A interpretação de cláusulas contratuais feita pelo acórdão recorrido tem a proteção da Súmula nº 05 da Corte.
3. O contrato de participação financeira era imperativo para a aquisição de serviços de telefonia, embora pudessem as ações ser posteriormente desvinculadas, com o que a oferta ao público estava subordinada aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vedada a propaganda enganosa.
4. Recurso especial não conhecido (REsp 96988/SP, Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 17.10.2005, p. 295) (Grifou-se).
5. Do cálculo das ações
O apelante almeja que a subscrição da diferença entre a quantidade de ações efetivamente devidas quando realizada a pactuação da participação acionária e a quantidade de ações que foram subscritas observe o valor patrimonial da ação fixado no mês da integralização (ou no mês do pagamento da primeira parcela, na hipótese de parcelamento do desembolso), tomando-se por base o balanço apurado no final do exercício social imediatamente anterior ao da realização do contrato.
Neste aspecto, não merece amparo o pedido do autor.
Consoante posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, inclusive na Súmula n. 371, o valor patrimonial unitário da ação deve ser aquele aferido em balancete da empresa de telefonia elaborado no mês em que houve o desembolso pelo consumidor, ou, tendo ocorrido a quitação de forma parcelada, no mês em que houve o pagamento da primeira prestação (REsp n. 975.834/RS).
6. Do cálculo indenizatório pelo valor de cotação em bolsa
Alternativamente, caso reconhecida a impossibilidade de emissão de novas ações, o autor, ora apelante, requer a indenização por perdas e danos em valor equivalente às ações subscritas a menor, tendo por base o preço de mercado da venda de ações na data do trânsito em julgado, acrescidos de juros de mora e correção monetária.
É cediço neste Tribunal de Justiça que, na conversão das ações em pecúnia, "deve ser utilizado o valor correspondente a maior cotação das ações no mercado financeiro, no período compreendido entre a data da integralização e da presente decisão" (Apelação Cível n. 2010.072050-5. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. Data: 12/01/2011). A adoção de tal critério preserva o direito de escolha do consumidor acerca daquela que seria a melhor data de venda, se estivesse realmente de posse das ações.
7. Do pagamento de dividendos, bonificação e juros sobre o capital próprio
É pacífico nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça que o pagamento dos dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio é obrigação acessória, que deve ocorrer como conseqüência lógica da complementação de ações.
De acordo com o art. 202 da Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404/1976), os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto.
Assim, uma vez estabelecido o direito da parte autora ao montante principal, jus também faz às obrigações acessórias, que, no caso, são os dividendos, bonificações e juros sobre o capital próprio.
Dos julgados da Corte Superior, colhe-se:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. BRASIL TELECOM. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DIVIDENDOS. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: (...) 1.3. É devida indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações da CRT/Celular CRT, a contar do ano da integralização do capital. 2. No caso concreto, recurso especial que se nega provimento. (Resp n. 1034255/RS, Min. Luis Felipe Salomão. Data: 28/04/2010).
Esta Terceira Câmara de Direito Comercial também já decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA VISANDO À COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS A MENOR. (...) DIVIDENDOS, BONIFICAÇÕES E JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - PEDIDO QUE SE TRADUZ NO DESDOBRAMENTO DO PLEITO PRINCIPAL. (...) Já decidiu esta Câmara que, uma vez que o autor deixou de auferir os rendimentos relativos ao número de ações a que tinha direito, cabe à parte demandada regularizar a distribuição dos lucros aos demais sócios caso esteja em desacordo com seus respectivos direitos. (AC 2007.031803-2, de Blumenau, rel. Des. Alcides Aguiar). (Apelação Cível n. 2009.037509-0, de Rio do Sul. Relator: Des. Cláudio Valdyr Helfenstein. Data: 07/04/2011) (Grifo acrescido).
Ainda, a respeito:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES EMITIDAS EM DECORRÊNCIA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA FIRMADO COM EMPRESA DE TELEFONIA. (...) EMISSÃO DAS AÇÕES EM DATA POSTERIOR AO DO EFETIVO PAGAMENTO - DIREITO DO AUTOR À DIFERENÇA CONSTATADA ENTRE O NÚMERO DE AÇÕES A QUE FARIA JUS NA DATA DO DESEMBOLSO E AS QUE FORAM EFETIVAMENTE EMITIDAS, OU À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS NO VALOR EQUIVALENTE, BEM COMO AOS RESPECTIVOS DIVIDENDOS - EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 633 DO CPC (...) (Apelação Cível n. 2008.075839-4. Des. Paulo Roberto Camargo Costa. Data: 11/02/2011) (Grifo acrescido).
Seja na subscrição de ações propriamente dita ou na indenização por perdas e danos decorrente da subscrição a menor de tais ações, as obrigações acessórias devem ser suportadas.
8. Juros e correção monetária
Os juros moratórios devem incidir sobre o valor da indenização, correspondente à diferença acionária, à razão de 1% (um por cento), contados a partir da citação, consoante art. 405 do Código Civil cumulado com o art. 219, caput, Código de Processo Civil.
A correção monetária será calculada a partir da data do desembolso do valor quando da compra das ações.
Neste sentido:
Acolhe-se a insurgência da companhia telefônica com relação ao índice de correção monetária, devendo incidir o INPC, a partir da data do desembolso do valor à época da compra das ações, por ser o indexador que melhor traduz a perda inflacionária, tratando-se do índice oficial estabelecido pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Cível n. 2009.020527-4, de Curitibanos, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi).
9. Dos ônus de sucumbência
Requer, o apelante, a inversão total dos ônus de sucumbência.
A pretensão merece guarida.
Levando-se em consideração a complexidade e o tempo despendido nas demandas de adimplemento contratual objetivando a subscrição de ações, é entendimento pacífico nesta Terceira Câmara de Direito Comercial a fixação da verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Veja-se recente julgado:
[...] HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO DA BRASIL TELECOM EM VÊ-LOS REDUZIDOS. SENTENÇA QUE OS FIXOU EM 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. CRITÉRIO QUE NÃO SE AMOLDA AOS PARÂMETROS DA CÂMARA. FIXAÇÃO EM 15% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC. [...] (Apelação Cível n. 2008.020352-1, da Capita, Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 03/02/2011).
10. Conclusão
Voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para cassar a sentença a quo.
E, ainda, face à aplicação subsidiária do art. 515 do Código de Processo Civil aos casos em que a causa estiver madura para julgamento, condeno a ré a complementar a diferença relativa à subscrição de ações de mesma espécie e proporção já emitidas a menor, tomando-se por base o valor patrimonial da ação fixado no mês da integralização (ou do mês do pagamento da primeira parcela, na hipótese de parcelamento do desembolso), consoante o balancete mensal (Súmula n. 371 do STJ). Caso não seja possível a subscrição da diferença de ações, a obrigação de fazer converter-se-á em indenização por perdas e danos, devendo ser utilizado o valor correspondente à maior cotação das ações, no mercado financeiro, no período compreendido entre a data da integralização e a data desta decisão, incidindo, a partir de então, correção monetária pelos índices oficiais da Corregedoria-Geral da Justiça e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. A cotação referida deverá ser apurada na Bolsa de valores de São Paulo. Condeno a ré, ainda, ao pagamento dos valores correspondentes aos dividendos, bonificações, juros sobre o capital próprio e outras vantagens apuradas, se aplicável ao caso, desde a capitalização do capital e que não foram recebidos, acrescidos de correção monetária a partir da data em que deveriam ter sido pagos e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Por força da sucumbência mínima, ou seja, por ter a parte autora decaído somente no que tange ao valor patrimonial da ação, eis que deve ser aplicado a Súmula n. 371 do Superior Tribunal de Justiça, condeno-a ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença (art. 20, § 3º, do CPC).
DECISÃO
Ante o exposto, decidiu a Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.
O julgamento, realizado no dia 5 de maio de 2011, foi presidido pelo Desembargador Paulo Roberto Camargo Costa, com voto, e dele participou o Desembargador Júlio César Knoll.
Florianópolis, 06 de maio de 2011.
Raulino Jacó Brüning
RELATOR
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