TJMS. Preclusão. Art. 473 do CPC. Interpretação

A respeito do tema, lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, in Código de Processo Civil – Comentado artigo por artigo, Editora: Revista dos Tribunais, p. 450: "1. Preclusão. A preclusão consiste na perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual em face do decurso do tempo (preclusão temporal), da prática de ato incompatível (preclusão lógica) e do efetivo exercício de determinada faculdade processual (preclusão consumativa). Se a parte discute essa ou aquela questão no curso do processo, a decisão a respeito faz precluir a possibilidade de a parte continuar a discuti-la na mesma instância. A parte só poderá voltar a discutir questão já decidida, se, oportunamente, recorreu da decisão (STJ, 1ª Turma, REsp 876.097/CE, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 06.02.2007, DJ 22.02.2007, p. 170), tendo de fazê-lo, então, em sede recursal". Neste mesmo sentido é a lição de Ernane Fidélis dos Santos, in Manual de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento – volume 1, 12ª edição, Editora: Saraiva, p. 636-637: "Preclusão é perda ou consumação de uma faculdade processual. A preclusão pode dar-se por perda de prazo, como ocorre com o oferecimento tardio da contestação ou do recurso; ou por inobservância de ordem, como é o caso de a reconvenção ser oferecida dentro do prazo legal, mas sem simultaneidade com a contestação (art. 299). A realização de atividade incompatível com o exercício da faculdade processual também faz operar a preclusão. O pagamento, na execução, impede os embargos do devedor. A aceitação da sentença, expressa ou tacitamente, veda o recurso da parte. A própria prática do ato provoca a preclusão. Quem contestou não mais poderá fazê-lo, ainda que não se tenha esgotado o prazo total de defesa.
A preclusão opera se a parte não usou da faculdade no momento oportuno, ou se a questão ficou decidida sem recurso.(...)". Oportuna a lição Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, Volume I, 44ª edição, Editora: Forense, p. 583: "Dessa forma, as questões incidentemente discutidas e apreciadas ao logo do curso processual, não podem, após a respectiva decisão, voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo. (...). A essência da preclusão, para Chiovenda, vem a ser a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício. Decorre a preclusão do fato de ser o processo uma sucessão de atos que devem ser ordenados por fases lógicas, a fim de que se obtenha a prestação jurisdicional, com precisão e rapidez. Sem uma ordenação temporal desses atos e sem um limite de tempo para que as partes os pratiquem, o processo se transformaria numa rixa infindável. (...). () Preclusão temporal:  O processo é um caminhar sempre para frente, subordinando-se a prazos contínuos e peremptórios (arts. 178 e 183). "Em processo, a capacidade da parte está sempre condicionada pelo tempo". Assim, "decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato" (art. 183). Tem-se, de tal forma, a preclusão temporal, que se apresenta como "um dos efeitos da inércia da parte, acarretando a perda da faculdade de praticar o ato processual".

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 2009.011927-2/0000-00, de Dourados.
Relator: Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Data da decisão: 08.06.2009.

Terceira Turma Cível
Apelação Cível - Lei Especial - N. 2009.011927-2/0000-00 - Dourados.
Relator - Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Apelante - Banco Finasa S.A.
Advogados - Fernanda Elias Junqueira e outro.
Apelado - Emerson Costa de Oliveira.
Advogado - Não consta.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – OCORRÊNCIA – PRECLUSÃO – MATÉRIA DECIDIDA NO TRANSCORRER DO PROCESSO – RECURSO CABÍVEL AGRAVO – NÃO INTERPOSIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO – RECURSO NÃO CONHECIDO. Não é possível, em razão da preclusão, a discussão, em sede de apelação, de matéria que, decidida no transcorrer do processo, não foi objeto de agravo de instrumento.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer do recurso.

Campo Grande, 8 de junho de 2009.

Des. Rubens Bergonzi Bossay – Relator

RELATÓRIO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay
Banco Finasa S/A, inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Dourados, nos autos da Ação de Busca e Apreensão - Alienação Fiduciária que move em face de Emerson Costa de Oliveira, interpõe apelação cível, na qual alega que a prescrição contida no Novo Código Civil retira a exigência do registro do contrato em Cartório de Títulos e Documentos, indicando que a comprovação do contrato far-se-á pelo gravame na documentação do veículo.
Aduz que a notificação foi enviada ao endereço constante do contrato, informado pelo apelado, não podendo o apelante responder por situação hipotética ou de natureza diversa a que ora se apresenta à análise.
Sustenta que realizar a notificação em cartório diverso daquele do contrato dá-se ao fato de diminuir os custos da operação, o que, no final das contas, no caso de regularização do contrato por parte do devedor, torna-se menos onerosa, já que terá de suportar todas as despesas decorrentes da inadimplência do contrato.
Assevera que as demais irregularidades ocorridas ou que venham a ocorrer quanto à comprovação da mora, devem ser decididas caso a caso, desde que contrariem determinação legal, não podendo o juiz obstar o curso do processo, a não ser por determinação legal, sem inalferir o ordenamento jurídico processual vigente.
Esclarece que a inserção e retirada do gravame por meios eletrônicos tem por escopo desburocratizar os mecanismos de registro de contratos de alienação fiduciária junto aos órgãos de trânsito, propiciando maior agilidade e segurança nessas transações, evitando, dessa forma, fraudes e ilícitos penais contra terceiros de boa-fé.
Requer seja dado provimento ao recurso.

VOTO
O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Banco Finasa S/A contra a sentença prolatada pelo Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Dourados, que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, condenando a parte autora nas custas e despesas processuais.
O presente recurso não merece ser conhecido.
Estabelecem os arts. 183 e 473 do CPC:

"Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa."

"Art. 473. É defeso à parte, discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão."

A respeito do tema, lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, in Código de Processo Civil – Comentado artigo por artigo, Editora: Revista dos Tribunais, p. 450:

"1. Preclusão. A preclusão consiste na perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual em face do decurso do tempo (preclusão temporal), da prática de ato incompatível (preclusão lógica) e do efetivo exercício de determinada faculdade processual (preclusão consumativa). Se a parte discute essa ou aquela questão no curso do processo, a decisão a respeito faz precluir a possibilidade de a parte continuar a discuti-la na mesma instância. A parte só poderá voltar a discutir questão já decidida, se, oportunamente, recorreu da decisão (STJ, 1ª Turma, REsp 876.097/CE, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 06.02.2007, DJ 22.02.2007, p. 170), tendo de fazê-lo, então, em sede recursal".

Neste mesmo sentido é a lição de Ernane Fidélis dos Santos, in Manual de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento – volume 1, 12ª edição, Editora: Saraiva, p. 636-637:

"Preclusão é perda ou consumação de uma faculdade processual. A preclusão pode dar-se por perda de prazo, como ocorre com o oferecimento tardio da contestação ou do recurso; ou por inobservância de ordem, como é o caso de a reconvenção ser oferecida dentro do prazo legal, mas sem simultaneidade com a contestação (art. 299).
A realização de atividade incompatível com o exercício da faculdade processual também faz operar a preclusão. O pagamento, na execução, impede os embargos do devedor. A aceitação da sentença, expressa ou tacitamente, veda o recurso da parte.
A própria prática do ato provoca a preclusão. Quem contestou não mais poderá fazê-lo, ainda que não se tenha esgotado o prazo total de defesa.
A preclusão opera se a parte não usou da faculdade no momento oportuno, ou se a questão ficou decidida sem recurso.(...)"

Oportuna a lição Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, Volume I, 44ª edição, Editora: Forense, p. 583:

"Dessa forma, as questões incidentemente discutidas e apreciadas ao logo do curso processual, não podem, após a respectiva decisão, voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo.
(...).
A essência da preclusão, para Chiovenda, vem a ser a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício.
Decorre a preclusão do fato de ser o processo uma sucessão de atos que devem ser ordenados por fases lógicas, a fim de que se obtenha a prestação jurisdicional, com precisão e rapidez.
Sem uma ordenação temporal desses atos e sem um limite de tempo para que as partes os pratiquem, o processo se transformaria numa rixa infindável.
(...).
a) Preclusão temporal:
O processo é um caminhar sempre para frente, subordinando-se a prazos contínuos e peremptórios (arts. 178 e 183). "Em processo, a capacidade da parte está sempre condicionada pelo tempo". Assim, "decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato" (art. 183).
Tem-se, de tal forma, a preclusão temporal, que se apresenta como "um dos efeitos da inércia da parte, acarretando a perda da faculdade de praticar o ato processual".

Vê-se que, em 28 de janeiro de 2008, o magistrado singular assim manifestou-se nos autos:

"Ante a gravidade dos fatos noticiados e constatados por este Juízo e, sobretudo, o interesse de ordem pública que se avulta, determina-se em todos os processos de busca e apreensão desta 2ª Vara Cível da Comarca de Dourados, MS, as seguintes providências:
1. Determinar aos bancos e/ou financeiras que: a) comprovem no prazo de 5(cinco) dias se deram cumprimento às determinações da Portaria nº 012, de 02 de julho de 2004 do DETRAN-MS no tocante às informações para registro de contrato de alienação fiduciária previstas nos anexos I e II da referida Portaria; b) encartem aos autos de busca e apreensão, em igual prazo, de cópia autenticada de toda a documentação exigida dos devedores fiduciários para aprovação do financiamento e formalização do contrato (como, v.g., holerites e/ou declaração de rendimentos, comprovantes de residência, documentos pessoais – CIRG, CPF, Carteira de Trabalho etc.), bem como de cópia do certificado de registro do veículo com o nome do devedor fiduciário e com a anotação do gravame no CRV; c) esclareçam, no mesmo prazo, o porquê das notificações e/ou protestos realizados por edital nos casos de devedor com endereço certo contido no contrato; ou da notificação extrajudicial enviada a endereço diverso daquele previsto no contrato; ou do protesto por edital simplesmente porque o devedor se encontrava ausente circunstancialmente no dia da entrega da correspondência; ou, também, do porquê do protesto realizado por edital em local diverso do domicílio do devedor, conforme a hipótese dos autos, sob pena de indeferimento da inicial por ausência de pressuposto processual de validade e regularidade do processo, que é a configuração da mora; d) informem se estão registrando os contratos de alienação fiduciária nos Cartórios de Titulos e Documentos para caracterização do direito real de garantia e publicidade erga omnes, já que se o contrato não estiver registrado, será considerada carecedora de ação por ausência de interesse de agir; e) informem se a transferência do veículo foi realizada nos moldes exigidos pelos artigos 369,do CPC e 591 do Código de Normas da CGJMS, ou seja, por meio de reconhecimento autêntico da firma do signatário (quando o tabelião reconhecer que foi aposta em sua presença).
Anote-se que a falta de qualquer um dos documentos sobreditos ensejará na extinção do processo sem resolução do mérito, por serem indispensáveis à propositura da ação nos termos do artigo 283, do CPC.

Oficie-se também ao Detran-MS para enviar cópia autenticada ou segunda via do certificado de registro do veículo objeto da busca e apreensão, e, caso tenha havido a anotação do gravame, informar a data em que ele foi anotado no certificado de registro do veículo, bem como para informar se a financeira atendeu no prazo legal as determinações contidas na Portaria nº 12/2004 desse órgão e, ainda, se o banco e/ou financeira recolheu o valor referente aos serviços de inclusão do gravame (Cód. 2008) no valor correspondente a 8,33 UFERMS, conforme Decreto 11.516, de 29.12.2003." (F. 56-57.)

Referida decisão foi publicada no Diário da Justiça nº 1.716, do dia 23/04/2008. Ocorre que o apelante deixou transcorrer o prazo para interposição do recurso cabível.
Pelo que se observa dos autos, o apelante apenas requereu o prazo de 40 (quarenta) dias para "juntar a documentação solicitada, pois já foi requerida, e virá diretamente da Instituição Financeira" (f. 72).
Verifica-se, ainda, que o apelante apresentou alguns documentos (f. 80-102), tendo o magistrado assim manifestado com relação à questão:

"Proferiu-se decisão de f. 19-57 determinando várias providências.
Peticionando nas f. 72-73 a parte autora requereu a concessão do prazo de 40 dias para providenciar a juntada da documentação exigida, o que foi deferido pelo despacho de f. 75.
Peticionando na f. 79 a parte autora encartou aos autos os documentos de f. 80-102 (cópias do contrato celebrado entre as partes - f. 80-83; de ficha cadastral de pessoa física em branco, assinada pela parte ré - f. 84; de termo de responsabilidade e autorização de pagamento - f. 85; de extrato - f. 86; de Certificado de Registro do Veículo com a assinatura do antigo proprietário Aparecido Leandro Silva autorizando a transferência do veículo a parte ré - f. 87; de outros documentos não identificados - f. 88-91; de proposta de contrato de financiamento totalmente em branco - f. 92; de conta telefônica da parte ré como comprovante de residência - f. 93; de comprovante de situação cadastral do CPF da parte ré na Receita Federal - f. 94; de Carteira de Trabalho - f. 95-97; da CIRG -f. 98; de holerites - f. 99-100 e de cópias de e-mails enviados a financeira requisitando os documentos - f. 101-102).
Todavia, a parte autora deixou de encartar aos autos o contrato original, bem como de providenciar cópia autenticada dos principais documentos. Há, inclusive, cópias cujo conteúdo se tornou imperceptível por força de sua péssima reprodução. Por outro lado, a parte autora também deixou de prestar os esclarecimentos exigidos no tópico 10 (item 1, letras "c","d" e "e" de f. 57).
Assim, intime-a novamente a parte autora para regularizar as providências faltantes no prazo de 5(cinco) dias. Decorrido o prazo, certifique-se. Em seguida, aguarde-se por mais 30 dias. Não havendo provocação, certifique-se novamente e intime-se pessoalmente o representante legal da parte autora para dar andamentos ao feito, em 48 horas, sob pena de extinção." (F. 103-104.)

Vê-se que o apelante apenas passou a questionar a decisão de f. 19-57 quando foi determinado que cumprisse integralmente mencionada decisão. Contudo, nesta oportunidade o apelante apenas requereu o prosseguimento do feito e o deferimento da liminar de busca e apreensão (f. 107), deixando de interpor o recurso cabível.
Como se pode averiguar, foi deferido o prazo de 20 (vinte) dias para que o apelante providenciasse a juntada dos documentos solicitados. Contudo, deixou transcorrer o prazo sem qualquer manifestação (f. 115).
Diante de tal situação, foi realizada a intimação pessoal do ora apelante (f. 116-117) para dar seguimento ao feito, tendo também nesta oportunidade deixado transcorrer o prazo de 48 (quarenta e oito) horas in albis.
Logo, não se pode admitir a análise das matérias constantes da decisão de f. 19-57 por ocasião da interposição do presente recurso de apelação, uma vez que tais matérias estão cobertas pelo manto da preclusão.
Pelo exposto, não conheço do presente recurso.

DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECERAM DO RECURSO.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Ildeu de Souza Campos e Fernando Mauro Moreira Marinho.

Campo Grande, 8 de junho de 2009.