TJRS. A produção da prova documental e o recurso de apelação

Cumpre invocar, ainda, as lições de Theotonio Negrão sobre inviabilidade da apresentação de documentos com o recurso de apelação (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 35ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 438/439): "O documento novo só pode ser junto em apelação se a parte alegar e provar força maior impeditiva dessa juntada, diz acórdão em JTA 118/226. Há que distinguir, porém, entre fato novo e documento novo; só aquele é que está sujeito à restrição do art. 517: se o documento, embora novo, se refere à questão já discutida em primeiro grau de jurisdição, o fato não é novo e, portanto, o documento, desde que não seja essencial para a prova do fato constitutivo, pode ser produzido em grau de recurso". "Documentos juntados com a apelação, injustificadamente subtraídos da instrução da causa. Tratando-se de documentos essenciais à prova do fato constitutivo, que alteram substancialmente, e não apenas complementam o panorama probatório, não podem ser considerados pela instância revisora, porquanto restaria comprometido o contraditório em sua plenitude, com manifesto prejuízo para a parte contrária" (RSTJ 83/190).

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 70040792541, de Santa Bárbara do Sul.
Relator: Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil.
Data da decisão: 04.05.2011.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. 1. Inviável se mostra a análise dos documentos colacionados nesta fase recursal, por não corresponderem a documentos novos (art. 397, CPC), nem terem as autoras demonstrado que não os juntaram outrora por razão de força maior (art. 517, CPC). 2. Os ônus sucumbenciais devem ser impostos à parte que deu causa ao ajuizamento da ação, em observância ao Princípio da Causalidade. Não tendo as autoras providenciado a averbação da escritura pública de compra e venda no registro imobiliário, não podia o réu ter evitado a penhora indevida. Aplicação do verbete de súmula nº 303 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. Ônus sucumbenciais fixados na sentença invertidos. APELAÇÃO PROVIDA.

Apelação Cível Décima Primeira Câmara Cível
Nº 70040792541 Comarca de Santa Bárbara do Sul
COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADM DE ASSOCIADOS DO PLANALTO GAúCha APELANTE
ANDREA MARIA WORM E OUTROS APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos (Presidente) e Des.ª Katia Elenise Oliveira da Silva.

Porto Alegre, 04 de maio de 2011.

DES. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL,
Relator.

RELATÓRIO
Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil (RELATOR)
Trata-se de apreciar recurso de apelação interposto por COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADM. DE ASSOCIADOS DO PLANALTO GAÚCHA contra a sentença das fls. 47/51, que julgou procedentes os embargos de terceiro propostos por ANDREA MARIA WORM E OUTROS.
O dispositivo sentencial assim determinou (fls. 50/51):

"III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os presentes EMBARGOS DE TERCEIRO opostos por ANDREA MARIA WORM, ELIANE APARECIDA WORM, FRANCIELE CRISTINA WORM e LOIVA WORM contra COOPERATIVA DE CRÉDITO DE LIVRE ADM DE ASSOCIADOS DO PLANALTO GAÚCHO para o fim de desconstituir, nos autos da execução nº 121/1.09.0000840-6, a penhora sobre o imóvel constante da matrícula nº 56.996 do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Passo Fundo, extinguindo o feito, consequentemente, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I e II, do CPC.
Condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios ao procurador da parte adversária, fixados no valor de R$ 800,00, considerando o trabalho desenvolvido, a complexidade da causa e o tempo de tramitação da demanda, tudo com amparo no art. 20, do CPC."
Por suas razões recursais (fls. 54/60), sustentou a recorrente que: 1) não se insurge quanto ao mérito dos embargos, apenas em relação aos honorários de sucumbência, tendo em vista que a constrição efetuada se deu em razão da inércia das recorridas; 2) a penhora ocorreu antes da prenotação da escritura pública de compra e venda; 3) a jurisprudência é pacífica ao entender que, em se tratando de embargos de terceiro, os honorários advocatícios devem ser suportados por quem deu causa à indevida constrição. Requereu o provimento do apelo a fim de que seja afastada a sua responsabilidade pelos ônus da sucumbência.
Foi o apelo recebido (fl. 62).
Contrarrazões às fls. 65/68.
Subiram os autos a este Tribunal de Justiça.
Distribuído, veio-me o recurso concluso para julgamento (fl. 75).
É o relatório.

VOTOS
Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil (RELATOR)
Corresponde a lide instaurada a embargos de terceiro manejados em razão de constrição indevida determinada nos autos da ação executiva tombada sob o nº 121/1.09.0000840-6.
O mérito acerca da nulidade penhora é fato indiscutível, não tendo o apelante apresentado qualquer insurgência em relação ao capítulo sentencial que determinou a desconstituição da penhora efetuada sobre o imóvel matriculado sob o nº 56.996 do Registro de Imóveis de Passo Fundo. Na própria contestação ofertada o demandado assim reconheceu (fl. 35):
"Portanto, não demonstrada a má-fé das terceiras adquirentes e não caracterizado fraude à execução, impõe-se a procedência dos embargos para desconstituir a penhora sobre o imóvel penhorado."
A discussão, portanto, cinge-se à responsabilidade pelos ônus sucumbenciais.
Antes da análise do recurso interposto, entretanto, deixo consignado que não conheço dos documentos das fls. 69/74, acostados aos autos pelas apeladas quando da apresentação da resposta ao apelo, eis que não se tratam de documentos novos, já que datados de 21/05/2010 e de 05/05/2001.
O art. 517 do CPC é expresso ao vedar inovações na fase recursal, salvo quando comprovada a impossibilidade de invocação anterior:
"Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior."
Essa é a mesma conclusão que se extrai do art. 397, do mesmo diploma legal:
"Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos."
Em comentário a esse dispositivo de lei destacam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero1:
"1. Documentos Novos. O art. 398, CPC, objetiva tornar viável à parte em certos casos apresentar documentos mesmo depois de encerrada a fase postulatória. É possível juntar documentos novos quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Se um fato pode ser alegado posteriormente à petição inicial e à contestação (por exemplo, arts. 264, 302, 462 e 1.111, CPC), é evidente que não se pode negar à parte que o alega o direito de prová-los, inclusive pela prova documental. Do mesmo modo, não há como negar à parte, que pode ser prejudicada pelo fato alegado, o direito de apresentar prova documental que o contrarie. Pela mesma razão, deve-se dar à parte não só o direito de manifestar-se sobre o documento novo, mas também o direito de produzir prova documental para contrapor ao documento novo apresentado em juízo. Do contrário há violação do direito fundamental ao contraditório (art. 5º, LV, CRFB) e do direito fundamental à prova (art. 5º, LVI, CRFB)."

Cumpre invocar, ainda, as lições de Theotonio Negrão sobre inviabilidade da apresentação de documentos com o recurso de apelação2:
"O documento novo só pode ser junto em apelação se a parte alegar e provar força maior impeditiva dessa juntada, diz acórdão em JTA 118/226. Há que distinguir, porém, entre fato novo e documento novo; só aquele é que está sujeito à restrição do art. 517: se o documento, embora novo, se refere à questão já discutida em primeiro grau de jurisdição, o fato não é novo e, portanto, o documento, desde que não seja essencial para a prova do fato constitutivo, pode ser produzido em grau de recurso."
"Documentos juntados com a apelação, injustificadamente subtraídos da instrução da causa. Tratando-se de documentos essenciais à prova do fato constitutivo, que alteram substancialmente, e não apenas complementam o panorama probatório, não podem ser considerados pela instância revisora, porquanto restaria comprometido o contraditório em sua plenitude, com manifesto prejuízo para a parte contrária" (RSTJ 83/190).
De maneira que não é possível, nesta fase recursal, conhecer da documentação carreada aos autos pelas autoras/apeladas.
Superada esta questão, tenho que assiste razão ao apelante.
Isso porque, diversamente do que concluiu o julgador a quo (fl. 50, verso), quando da averbação da penhora realizada na matrícula do imóvel matriculado sob o nº 56.996, do RI de Passo Fundo, inexistia notícia alguma acerca do negócio de compra e venda realizado entre as recorridas e o devedor Jair Roberto Birkan.
Registre que a prenotação referente à penhora corresponde ao R.7 -56.996, datado de 27/04/2010; e a correspondente à escritura pública de compra e venda invocada pelas apeladas é a de nº R.10-56.996, datada de 29/06/2010 (fl. 22).

Assim, não há falar que a recorrente tenha dado causa à presente demanda, mas sim que esta decorreu da inércia da recorridas em promover a comunicação, perante terceiros, acerca da transferência da propriedade, no registro imobiliário.
O princípio da causalidade, que rege a imposição do ônus sucumbenciais, é explícito ao determinar:
"Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo."3
Acerca do tema restou editado, inclusive, verbete de súmula pelo Superior Tribunal de Justiça:
"Súmula 303. Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios."

Sendo assim, tendo a constrição somente se dado porque não registrada a aquisição do bem por parte das recorridas, devem estas arcar com os ônus da sucumbência.
Em casos semelhantes ao em tela assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL. HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.
1. O autor dos embargos de terceiro, ainda que vencedor na demanda, deve arcar com os honorários advocatícios se deixou de registrar a transferência do bem, ante a aplicação do princípio da causalidade (q. v. verbi gratia, REsp 913.618/RS, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ 18.05.2007; REsp 654.909/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 27.03.06; REsp 674.299/SC, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJU de 04.04.05).
2. Embargos de declaração acolhidos para sanar o erro material apontado e, atribuindo-lhes efeitos modificativos, negar provimento ao recurso especial.
(EDcl nos EDcl no REsp 375.026/PR, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 15/04/2008).

No mesmo rumo este Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE COM CONTRATO DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. O possuidor que detém a posse do imóvel em razão de compromisso de compra e venda não registrado, anterior à execução, possui legitimidade aos embargos de terceiro. Súmula 84 do STJ. Alegação de fraude ou conluio na alienação do bem. Prova inexistente nos autos. Ônus de sucumbência. Princípio da causalidade. Imposição do pagamento ao embargante. Apelo provido, em parte. (Apelação Cível Nº 70025516840, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 19/08/2009).

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS DE TERCEIRO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. BEM INDICADO À PENHORA QUE FOI OBJETO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA JUNTO AO DETRAN. PROPRIEDADE QUE SE TRANSFERE PELA TRADIÇÃO. Tendo restado comprovado nos autos que o embargante adquiriu o automóvel objeto de restrição judicial em data anterior ao ajuizamento da ação de execução, ainda que não tenha sido efetuada a transferência da titularidade, impõe-se a declaração de impossibilidade de realização da penhora. No caso de bem móvel, a propriedade se transfere pela tradição. Via inadequada para a declaração de propriedade sobre o bem. Ônus da sucumbência devidos pelo autor dos embargos. Princípio da causalidade. Verba honorária reduzida. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ESTADO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70035435817, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 11/08/2010).
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. PREVALÊNCIA DA BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. Conforme entendimento pacífico do STJ, a caracterização da fraude à execução, quando a alienação se deu antes do registro da penhora, depende da comprovação, pelo embargado, da má-fé do adquirente, o que não restou evidenciado no caso dos autos. Mantida a procedência dos embargos de terceiro. Contudo, se a penhora impugnada decorreu da desídia da embargante que deixou de registrar a transferência do veículo junto ao DETRAN, não pode o exeqüente, que indicou à penhora veículo que se encontrava registrado em nome do executado/alienante, ser injustamente onerada com as despesas processuais. Aplicação do princípio da causalidade, consolidado para casos como o da espécie, pela súmula 303 do STJ. APELO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70024996605, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 28/08/2008).
Posto isso, voto pelo provimento do apelo para determinar que os ônus da sucumbência fixados na sentença sejam arcados pelas autoras. Suspendo, entretanto, a exigibilidade dos mesmos, tendo em vista que litigam sob o amparo da gratuidade da Justiça (fl. 31).

Des.ª Katia Elenise Oliveira da Silva (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. BAYARD NEY DE FREITAS BARCELLOS - Presidente - Apelação Cível nº 70040792541, Comarca de Santa Bárbara do Sul: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO APELO."

Julgador(a) de 1º Grau: JULIANO ROSSI
1 Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 386.
2 Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 35ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 438/439.
3 JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª Edição. 2007. p. 222.