TJSC. Art. 461, §5º do CPC. Interpretação

O caput do art. 461 do CPC prescreve que, "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento".  O §5º da norma referida é esclarecedor no sentido de que "Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial". Vê-se, com isso, que o legislador não foi exaustivo, mas sim exemplificativo nos meios de que possa o Julgador se valer para obtenção do resultado prático equivalente ou efetivação da tutela específica. No dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: "Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentença mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificação e mais qualquer outra que as circunstâncias de cada caso concreto exijam e não destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa é a função sistemática das normas de encerramento – permitir que o intérprete vá além da exemplificação, não se prendendo aos limites das tipificações contidas no texto legal. "Deve-se ter por admissível todo modo de atuação da lei e todo meio executivo que seja praticamente possível e não contrarie uma normal geral ou especial de direito" (Chiovenda). O limite das medidas a serem impostas é ditado pelos critérios da razoablidade e da proporcionalidade, que não têm contornos fixos mas devem servir de guia para a atuação ao mesmo tempo enérgica e prudente do juiz; não chegar ao ponto de degradar o obrigado, humilhando-o com medidas incompatíveis com a dignidade humana, nem ceder a temores e preconceitos irracionais que são óbices ilegítimos à efetividade da tutela jurisdicional (como era o dogma da intangibilidade da vontade)". (Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, 2ª edição, São Paulo:Malheiros Editores, 2005, pag. 452). "Cabe-lhe", complementa incisivo,"a prudente escolha das medidas necessárias a serem desencadeadas em cada caso (CPC, art. 461, § 5º)" (pag. 456). Mas não basta isso. Para LUIZ GUILHERME MARINONI, "Se o juiz pode determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto, cabe-lhe obviamente justificar a forma executiva que lhe parecer a mais idônea. Ou seja, como o poder executivo não é mais delimitado pelo princípio da tipicidade e pela regra da adstrição, e a via executiva pode ser modificada, o juiz deve explicar as razões que o levaram a admitir ou a determinar, ainda que em contrariedade ao pedido, o meio de execução". Mesmo porque, "A ampliação do poder de execução do juiz, ocorrida para dar maior efetividade à tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da atividade executiva seja feita pelas regras antes mencionadas e pelo seu indispensável complemento, a justificação judicial. Em outros termos: pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor maneira de efetivação da tutela, exige-se dele, por conseqüência, a justificação das suas escolhas. Nesse sentido se pode dizer que a justificativa é a outra face do incremento do poder do juiz" (Antecipação da Tutela, 10ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pags. 258 e 259).

Íntegra do acórdão: 

Agravo de Instrumento n. 2011.017887-1, de São José.
Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa.
Data da decisão: 02.06.2011.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – DECISÃO QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – PROIBIÇÃO DA INSCRIÇÃO DO NOME DO AGRAVADO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – PRETENSÃO CONDICIONADA AO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS, DISPOSTOS NO ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES OBSERVADA – RECURSO DESPROVIDO. Havendo prova inequívoca do alegado pelo Autor na inicial, que possibilite o reconhecimento da sua verossimilhança, é de ser mantida a decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA – INTELIGÊNCIA DO ART. 461, §§ 3º, 4º E 5º, DO CPC – NECESSIDADE DE DESCOBERTA DA MEDIDA MAIS ADEQUADA À OBTENÇÃO DO RESULTADO PRÁTICO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A admissibilidade de fixação de multa para a hipótese de descumprimento de decisão que impôs obrigação de fazer é matéria pacífica, haja vista a finalidade da astreinte de meio coercitivo indireto para que a parte cumpra sua obrigação. Contudo, embora a multa venha sendo a mais utilizada, o legislador não foi exaustivo, mas sim exemplificativo, nos meios de que possa o Julgador se valer para obtenção do resultado prático equivalente ou efetivação da tutela específica. Razão porque, seja pela via do § 5º, ou na hipótese do § 4º do art. 461 do CPC, "é preciso, por isso mesmo, alertar para o risco de sua utilização inadequada", como pondera FREDIE DIDIER JR., repisando ser preciso "que o magistrado se lembre da cláusula geral de efetivação, e "descubra" a medida executiva mais adequada à efetivação da sua decisão.É preciso que o magistrado exercite, com a têmpera necessária, a criatividade judicial autorizada pelo art. 5º do art. 461 do CPC. A multa não é a única medida coercitiva". Isso impõe-se mais ainda porque, "se o meio de execução adequado é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, devendo ser instituído pelo legislador ou – quando assim lhe autoriza a regra processual de caráter aberto – ser objeto de opção do juiz diante das particularidades do caso concreto, não há como desvincular o meio executivo da tutela do direito, seja para se verificar se esta é idônea à proteção do direito material, seja para analisar se esta, apesar de idônea, é a que causa a menor restrição possível à esfera jurídica do réu" (MARINONI).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2011.017887-1, da comarca de São José (2ª Vara Cível), em que é agravante Banco Bradesco S/A, e agravado Guilherme Correia Della Giustina:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

RELATÓRIO
Banco Bradesco S/A interpôs Agravo de Instrumento, com pedido liminar, contra decisão da MM Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da comarca de São José que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais n. 064.10.014347-8 promovida por Guilherme Correia Della Giustina, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela e determinou a expedição de ofício para sustação do protesto levado a efeito junto ao cartório de protesto de título da comarca de São Paulo/SP; que o Banco abstenha-se ou cancele a inscrição do nome do Autor nos órgãos de proteção ao crédito, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), para o caso de descumprimento.
Alegou que "a inscrição do devedor em órgãos de proteção ao restritivos de crédito, antes de mera coação, é atitude que visa proteger todo o sistema financeiro, evitando que outras instituições financeiras venham a ser lesadas por devedores contumazes. A informação é necessária, portanto, para garantir que as demais instituições tenham ciência exata da capacidade de adimplemento por parte do cliente que lhes solicita crédito" (fl. 04).
Disse que "a imposição de multa para o descumprimento da medida configura o perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, na medida em que é totalmente desnecessária, levando-se em consideração as alegações anteriormente aduzidas, bem como os próprios fundamentos aduzidos pelo autor em sua inicial" (fl. 04/verso).
Sustentou ser excessiva a multa arbitrada em R$ 1.000,00 (um mil reais), devendo a mesma ser reduzida, observados os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.
O relator originário indeferiu o efeito almejado.
O Agravado apresentou contra-minuta.
É o relatório.

VOTO
Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Guilherme Correia Della Giustina promoveu ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais n. 064.10.014347-8 contra Banco Bradesco S/A, informando que desde julho de 2005 estuda e trabalha nos Estados Unidos da América – EUA e que regressou ao Brasil em maio de 2010.
Alegou que, "para seu espanto, meses antes de retornar ao Brasil, o Requerente foi pego de surpresa com a rejeição do seu nome para integrar uma sociedade do ramo de importação e exportação aqui no Brasil, por estar inscrito nos órgãos de proteção ao crédito. Argumenta que, "surpreendido com tal notícia, ... Teve conhecimento também de que uma empresa foi constituída de forma fraudulenta na cidade de São Paulo, por terceiros de má-fé, denominada S&G Center Materiais de Construção Ltda.,..., na qual o nome do autor foi incluído indevidamente na figura de sócio – tudo formalizado de forma ilícita." (fl. 11).
Requereu fosse concedida a antecipação de tutela para que sejam cancelados os registros existentes no "CDL/SPC, SERASA e CCF do Banco Central" (fl. 20).
O magistrado de 1º grau assim se pronunciou:
"
Contra essa decisão, interpôs o Banco o presente recurso.
Nos termos da atual redação do art. 273 do Código de Processo Civil, ao juiz é dado, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, quando, a par da existência de prova inequívoca, se convença ele da verossimilhança dos argumentos trazidos à baila pelo autor, desde que coexista o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I), ou resulte caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II).
Destarte, no que se refere à possibilidade de inclusão do nome do Agravado nos órgãos de proteção ao crédito, esta Câmara, seguindo orientação de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, não admite tal inscrição enquanto em curso a demanda, desde que se satisfaça, concomitantemente, três requisitos: a) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; c) depósito do valor referente à parte tida como incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.
No caso em exame, verifico que o primeiro requisito foi preenchido ante o ajuizamento da presente ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais n. 064.10.014347-8.
A positivação do nome de alguém, ou de uma empresa, nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito é fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, não resta a menor dúvida, tendo em vista a importância do crédito na economia atual.
Quanto à prova inequívoca que leve ao convencimento da verossimilhança da alegação, também entendo restar presente, pois na época em que supostamente houve admissão do Agravado como sócio na empresa S&G Center Materiais de Construção Ltda., em 25.09.2008 (fls. 33-34), o mesmo residia em outro país conforme demonstram os documentos de fls. 28-31, o enseja a concluir que o Agravado sequer tinha ciência da existência dessa empresa.
Portanto,
Insurgiu-se também o Agravante acerca da cominação de multa diária para o caso de descumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela, bem como alegou ser excessivo o quantum fixado a este título.
O caput do art. 461 do CPC prescreve que, "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento" (grifei).
O § 5º da norma referida é esclarecedor no sentido de que "Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial".
Vê-se, com isso, que o legislador não foi exaustivo, mas sim exemplificativo nos meios de que possa o Julgador se valer para obtenção do resultado prático equivalente ou efetivação da tutela específica.
No dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
"Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentença mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificação e mais qualquer outra que as circunstâncias de cada caso concreto exijam e não destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa é a função sistemática das normas de encerramento – permitir que o intérprete vá além da exemplificação, não se prendendo aos limites das tipificações contidas no texto legal. "Deve-se ter por admissível todo modo de atuação da lei e todo meio executivo que seja praticamente possível e não contrarie uma normal geral ou especial de direito" (Chiovenda). O limite das medidas a serem impostas é ditado pelos critérios da razoablidade e da proporcionalidade, que não têm contornos fixos mas devem servir de guia para a atuação ao mesmo tempo enérgica e prudente do juiz; não chegar ao ponto de degradar o obrigado, humilhando-o com medidas incompatíveis com a dignidade humana, nem ceder a temores e preconceitos irracionais que são óbices ilegítimos à efetividade da tutela jurisdicional (como era o dogma da intangibilidade da vontade)".
(Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, 2ª edição, São Paulo:Malheiros Editores, 2005, pag. 452, grifos no original)
"Cabe-lhe", complementa incisivo,"a prudente escolha das medidas necessárias a serem desencadeadas em cada caso (CPC, art. 461, § 5º)" (pag. 456).
Mas não basta isso. Para LUIZ GUILHERME MARINONI, "Se o juiz pode determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto, cabe-lhe obviamente justificar a forma executiva que lhe parecer a mais idônea. Ou seja, como o poder executivo não é mais delimitado pelo princípio da tipicidade e pela regra da adstrição, e a via executiva pode ser modificada, o juiz deve explicar as razões que o levaram a admitir ou a determinar, ainda que em contrariedade ao pedido, o meio de execução". Mesmo porque, "A ampliação do poder de execução do juiz, ocorrida para dar maior efetividade à tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da atividade executiva seja feita pelas regras antes mencionadas e pelo seu indispensável complemento, a justificação judicial. Em outros termos: pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor maneira de efetivação da tutela, exige-se dele, por conseqüência, a justificação das suas escolhas. Nesse sentido se pode dizer que a justificativa é a outra face do incremento do poder do juiz" (Antecipação da Tutela, 10ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pags. 258 e 259, grifos no original).
De outra parte, seja pela via do § 5º, ou na hipótese do § 4º do art. 461 do CPC, embora a multa não seja a única medida possível de ser utilizada, é a mais utilizada delas, inclusive vem sendo determinada sem qualquer outra justificação que não a possibilidade de sua incidência, razão porque, "é preciso, por isso mesmo, alertar para o risco de sua utilização inadequada", como pondera FREDIE DIDIER JR., repisando ser preciso "que o magistrado se lembre da cláusula geral de efetivação, e "descubra" a medida executiva mais adequada à efetivação da sua decisão. É preciso que o magistrado exercite, com a têmpera necessária, a criatividade judicial autorizada pelo art. 5º do art. 461 do CPC. A multa não é a única medida coercitiva" (Curso de Direto Processual, vol. 5, 2ª edição, Editora Podivm: Salvador-BA, 2010, pag.459).
Não longe dessa visão LUIZ GUILHERME MARINONI, quando fixa que "se o meio de execução adequado é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, devendo ser instituído pelo legislador ou – quando assim lhe autoriza a regra processual de caráter aberto – ser objeto de opção do juiz diante das particularidades do caso concreto, não há como desvincular o meio executivo da tutela do direito, seja para se verificar se esta é idônea à proteção do direito material, seja para analisar se esta, apesar de idônea, é a que causa a menor restrição possível à esfera jurídica do réu" (Curso de Processo Civil. v. 3, 2ª edição, 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pag. 67).
Impõe-se, pois, evitar-se o efeito perverso da multa, a que MARINONI destina preocupação, entendido "por efeito perverso, a situação gerada ao réu diante do acúmulo do valor da multa em face do não cumprimento da decisão judicial, exatamente quando tal valor se torna muitas vezes superior ao da obrigação inadimplida ou ao do dano praticado".
"Trata-se", continua o Processualista, "de questão relacionada à cumulação da multa com o ressarcimento, que faz surgir um enriquecimento sem causa e uma dívida sem nexo com a razão da sua primária instituição", sem que se alcance os fins inicialmente almejados (opus cit., pags.82 e 83).
Na prática tem-se presenciado uma inversão de valores, pois a multa tornou-se um fim em si mesma, alcançando valores superiores ao proveito econômico que sustenta o pedido de fundo da pretensão deduzida em Juízo, transformando-se numa verdadeira indústria, em que é mais proveitoso para o Autor que o Requerido não cumpra a medida, ou a retarde o maior tempo possível. A razão de ser da multa, meio coercitivo para cumprimento de uma decisão judicial, está se tornando secundária.
Por isso, de cabida as ponderações de MARINONI no sentido de que "o lesado tem direito a obter em dinheiro equivalente ao da obrigação ou do dano, e nunca um valor que, além de equivaler à prestação inadimplida ou ao dano, acrescente algo mais ao seu patrimônio. Este "algo mais", por ser desprovido de fundamento, somente pode significar enriquecimento sem causa" (opus cit., pag. 83).
No vertente, a pretensão a ser satisfeita é antecipação da "TUTELA PARA DETERMINAR que a Requerida exclua imediatamente o nome da Requerente de qualquer órgão de proteção ao crédito em que a tenha incluído", como expressamente consignado na inaugural (fls. 29).
Optou-se pela astreinte como meio de coerção para o cumprimento sem que restasse justificada a escolha dessa modalidade, diga-se, a bem da verdade, como vem sendo a regra chancelada por esta Câmara.
Sob todos os ângulos, a medida adequada para a efetivação da tutela deferida, e o alcance do resultado prático pretendido pelo Autor, exclusão imediata de seu nome dos cadastros restritivos de crédito, é a expedição de ofício, pelo Juízo, aos respectivos órgãos, determinando a imediata exclusão do nome do Autor, providência que se concretiza como "o meio idôneo e o menos restritivo ao réu".
Evidente que, se tal providência não se demonstrar eficiente, a medida poderá ser modificada, como faculta o § 3º do art. 461 do CPC, com a escolha de outra possível de ser mais eficaz, inclusive a própria multa.
Frente ao exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para substituir a imposição de multa, pela expedição, pelo Juízo a quo, de ofício aos órgãos apontados na inaugural, com determinação de exclusão do nome do Autor dos registros restritivos de crédito.

DECISÃO
Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para substituir a imposição de multa, pela expedição, pelo Juízo a quo, de ofício aos órgãos apontados na inaugural, com determinação de exclusão do nome do Autor dos registros restritivos de crédito.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Senhor Desembargador Gastaldi Buzzi, com voto, e dele participou o Exmo. Senhor Desembargador Júlio César Knoll.

Florianópolis, 02 de junho de 2011.

Paulo Roberto Camargo Costa
RELATOR