TJSC. Recurso de apelação. Art. 517 do CPC. Interpretação

Na lição de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, "Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi argüido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (Fasching, ZPR, n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido" (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 745).

Íntegra do acórdão: 

EDcl em Apelação Cível n. 2009.010771-0/0001.00, de São José.
Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa.
Data da decisão: 02.06.2011.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRETENSÃO DA EMBARGANTE, FRENTE AO PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL, DE OBTER NOVO JULGAMENTO, FACE A APLICAÇÃO DE PRESCRIÇÃO SOB ENFOQUE DE DOIS REGIMES JURÍDICOS – INOVAÇÃO RECURSAL – EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 517 DO CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO. Não havendo comprovação de que não o foi por motivo de força maior, como determina o art. 517 do Código de Processo Civil, é cediço a vedação de exame, em grau de recurso, de questões de fato não propostas no juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de uma instância.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2009.010771-0/0001.00, da comarca de São José (2ª Vara Cível), em que é embargante Brasil Telecom S/A, e embargado Otávio Martins:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, não conhecer dos embargos de declaração. Custas legais.

RELATÓRIO
Brasil Telecom opôs Embargos de declaração objetivando ver reformado o julgamento da Apelação Cível n. 2009.010771-0, em que a Câmara, por unanimidade, conheceu do recurso do Autor e deu-lhe provimento para reformar a sentença e, a teor do disposto no art. 515, § 2º, do CPC, julgar parcialmente procedente o pedido do Autor para condenar Brasil Telecom a emitir a diferença das ações a que tinha direito o Autor, das quais deverá englobar os respectivos dividendos referentes à diferença das ações não emitidas na data da integralização, devidamente corrigidas a contar da data em que deveriam ser emitidas, observando-se o valor aferido do balancete da empresa de telefonia, no mês em que houve o desembolso à vista para a respectiva integralização, ou, sendo o caso de quitação parcelada, o do mês do pagamento da primeira prestação, de acordo com o entendimento consolidado pela Súmula 371, do Superior Tribunal de Justiça; ou, alternativamente, caso restar demonstrado em liquidação de sentença a impossibilidade de emissão da diferença acionária, converter-se-á a obrigação em perdas e danos (art. 633 do Código de Processo Civil), consistente na condenação da Requerida ao pagamento do valor correspondente ao preço das ações, sendo que, quando do cálculo da indenização, deve ser utilizado o valor correspondente a melhor cotação das ações no mercado financeiro; bem como determinar que a companhia telefônica arque com os dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio, referentes às ações não subscritas na data da integralização do capital. Condenar Brasil Telecom ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
Sustentou que o acórdão omitiu-se quanto à aplicação ou não do disposto no art. 5º, inciso I, da Constituição Federal, haja vista que a não aplicação do prazo prescricional citado pela Embargante afrontaria o referido dispositivo constitucional, diante da subsunção de uma mesma e incindível relação jurídica a dois regimes diversos (societário e contratual).
Requereu fosse sanada a omissão a fim de que seja referido tal dispositivo constitucional, explicitamente prequestionado (STJ, Súmula 98).
É o relatório.

VOTO
Sustenta a empresa de telefonia que o acórdão omitiu-se quanto à aplicação ou não do disposto no art. 5º, I, da Constituição Federal, haja vista que a não aplicação do prazo prescricional citado pela Embargante afrontaria o referido dispositivo constitucional, diante da subsunção de uma mesma e incindível relação jurídica a dois regimes diversos (societário e contratual).
É cediço a vedação de exame, em grau de recurso, de questões de fato não propostas tanto no Juízo de Primeiro Grau, quanto no de Segundo Grau, sob pena de suprimir-se uma instância, uma vez que a matéria não foi debatida no curso do processo e não houve qualquer deliberação judicial acerca do assunto.
Tal insurgência não foi levada ao conhecimento do MM. Juiz de Direito de Primeiro Grau, não havendo comprovação de que não o foi feito por motivo de força maior, como determina o art. 517 do CPC, não cabendo a este grau de jurisdição agora fazê-lo, sob pena de supressão de instância.
Na lição de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, "Por inovação entende-se todo elemento que pode servir de base para a decisão do tribunal, que não foi argüido ou discutido no processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição (Fasching, ZPR, n. 1721, p. 872). Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido" (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 745).
Portanto, em se tratando de matéria não invocada na inicial, e que também não foi objeto também de debate no acórdão embargado, não conheço do recurso neste ponto.
Frente ao exposto, não conheço dos embargos declaratórios.

DECISÃO
Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, à unanimidade, não conheço dos embargos declaratórios.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Senhor Desembargador Gastaldi Buzzi, com voto, e dele participou o Exmo. Senhor Desembargador Júlio César Knoll.

Florianópolis, 02 de junho de 2011.

Paulo Roberto Camargo Costa
RELATOR