TJMS. Art. 301, §4° do CPC. Interpretação.

De acordo com a redação do § 4° do art. 301 do Código de Processo Civil, compete ao juiz conhecer de ofício e, em qualquer tempo e grau de jurisdição, da matéria enumerada no referido dispositivo, no qual se encontra a preliminar de carência de ação (inciso X). Neste sentido, aliás, é a primorosa lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra "Código de Processo Civil Comentado", ed. RT, 9ª edição, p. 496: "Ordem Pública. As matérias enumeradas no CPC 301 devem ser analisadas ex officio pelo juiz, não estão sujeitas à preclusão e podem ser examinadas a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição (CPC 267 § 3°). Só não podem ser alegadas pela primeira, no RE ou REsp, por faltar o requisito constitucional da 'questão decidida' (impropriamente denominado 'prequestionamento' (CF 102 III e 105 III), já que não teriam sido 'decididas' nas instâncias ordinárias. (...)".

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 2009.021435-2/0000-00, Chapadão do Sul.
Relator: Des. Paschoal Carmello Leandro.
Data da decisão: 26.04.2011.

Quarta Turma Cível

Apelação Cível - Execução - N. 2009.021435-2/0000-00 - Chapadão do Sul.
Relator - Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.
Apelante - Gerlindes Freisleben.
Advogado - Salim Moises Sayar.
Apelados - Luiz Félix Zanchet e outros.
Advogado - Wilson Pinheiro.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PREFACIAL DE NULIDADE DA SENTENÇA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO - PRELIMINAR ACOLHIDA SEM OITIVA DA PARTE - INSUBISTENTE - MATÉRIA QUE PODE SER CONHECIDA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO - ART. 301, § 4°, CPC - REJEITADA - AÇÃO DE EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS - EXTINÇÃO POR CARÊNCIA DE AÇÃO - EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA - NÃO CABIMENTO - TERCEIRO POSSUIDOR NÃO EXECUTADO - ART. 745, INCISO IV, DO CPC - RECURSO IMPROVIDO. Em sendo a carência de ação matéria que pode - e deve - ser analisada de ofício pelo magistrado, não há falar em necessidade de intimação da parte para se manifestar acerca do assunto, antes de reconhecê-la. Os embargos de retenção por benfeitoria somente são cabíveis quando se tratar de execução de título extrajudicial para entrega de coisa, nos termos do inciso IV do art. 745 do CPC.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 26 de abril de 2011.

Des. Paschoal Carmello Leandro - Relator

RELATÓRIO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro
Trata-se de recurso de apelação interposto por Gerlindes Freisleben em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Chapadão do Sul que, nos autos dos embargos de retenção por benfeitorias propostos em desfavor de Luiz Felix Zanchet e outros, extinguiu a demanda, sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual.
Em suas razões recursais sustenta, preliminarmente, nulidade da sentença, por violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, vez que não lhe foi oportunizado manifestar-se sobre a questão preliminar suscitada pelos apelados.
No mérito, alega que se equivocou a sentença ao reconhecer a carência de ação por falta de interesse processual da apelante, vez que "os embargos de terceiro não foram opostos contra decisão proferida em ação possessória", bem como "a apelante não foi parte passiva de nenhuma ação possessória ou executiva envolvendo o imóvel que possui de boa-fé, para que se lhe impusessem o ônus de alegar aquelas matérias defensivas via contestação ou embargos à execução".
Sustenta, ainda, que possui o direito de indenização e retenção por benfeitorias e valorização do imóvel objeto do litígio, por ser senhora e possuidora de boa-fé.
Ao final, requer provimento ao recurso.
Contrarrazões pugnando pelo improvimento do apelo.

VOTO
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Relator)
Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença que extinguiu sem resolução do mérito os embargos de retenção por benfeitorias opostos por Gerlindes Freisleben em desfavor de Luiz Felix Zanchet e outros, por ausência de interesse processual.
Preliminarmente, sustenta a apelante nulidade da sentença, por violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, vez que não lhe foi oportunizado manifestar-se sobre a questão preliminar suscitada pelos apelados.
A prefacial não merece prosperar.
De acordo com a redação do § 4° do art. 301 do Código de Processo Civil, compete ao juiz conhecer de ofício e, em qualquer tempo e grau de jurisdição, da matéria enumerada no referido dispositivo, no qual se encontra a preliminar de carência de ação (inciso X).
Neste sentido, aliás, é a primorosa lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra "Código de Processo Civil Comentado", ed. RT, 9ª edição, p. 496:

"Ordem Pública. As matérias enumeradas no CPC 301 devem ser analisadas ex officio pelo juiz, não estão sujeitas à preclusão e podem ser examinadas a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição (CPC 267 § 3°). Só não podem ser alegadas pela primeira, no RE ou REsp, por faltar o requisito constitucional da 'questão decidida' (impropriamente denominado 'prequestionamento' (CF 102 III e 105 III), já que não teriam sido 'decididas' nas instâncias ordinárias. (...)". (sublinhei).

Desta feita, em sendo a carência de ação matéria que pode - e deve - ser analisada de ofício pelo magistrado, não há falar em necessidade de intimação da parte para se manifestar acerca do assunto, antes de reconhecê-la.
Assim, rejeito a prefacial.
No mérito, alega a recorrente que se equivocou a sentença ao reconhecer a carência de ação por falta de interesse processual da apelante, vez que "os embargos de terceiro não foram opostos contra decisão proferida em ação possessória", bem como "a apelante não foi parte passiva de nenhuma ação possessória ou executiva envolvendo o imóvel que possui de boa-fé, para que se lhe impusessem o ônus de alegar aquelas matérias defensivas via contestação ou embargos à execução".
A irresignação recursal não merece prosperar.
De fato, agiu com acerto o douto magistrado singular quando anotou que o feito não merece prosseguir face à ausência de pressuposto objetivo para seu regular desenvolvimento.
É cediço que os embargos de retenção são cabíveis somente quando a execução embargada é para a entrega de coisa. O caput do revogado art. 744, do CPC, já determinava a hipótese em que seria cabível os mencionados embargos:

"Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias."

Tal dispositivo, entretanto, foi revogado pela recente reforma do Código de Processo Civil realizada à luz da Lei nº 11.382/2006. Contudo, o objetivo e a hipótese de cabimento dos mencionados embargos de retenção não se modificaram, pois as disposições do revogado art. 744 do CPC foram reproduzidas, com outra redação, no inciso IV do art. 745, como se extrai da sua redação dada pela Lei nº 11.382/2006, verbis:

"Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea;
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.
§ 1° Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo.
§ 2° O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação." (Grifou-se).

Portanto, verifica-se que os embargos de retenção somente são cabíveis quando a execução que se pretende embargar é uma execução para entrega de coisa, nos termos do art. 621 e seguintes do CPC, o que, a toda evidência, não é o caso dos autos.
Como se extrai dos autos da execução em apenso, os presentes embargos foram opostos em virtude de penhora e posterior adjudicação realizada pelos embargados nos autos de execução por quantia certa que movem em face de Jair José Tontini e Vitório Tontini.
Desta forma, verifica-se que os embargos carecem de pressuposto objetivo para seu regular desenvolvimento, consistente na ausência de interesse de agir. Nesse sentido, colha-se a lição de Humberto Theodoro Júnior:

"Os objetivos relacionam-se com a forma procedimental e com a ausência de fatos que impeçam a regular constituição do processo, segundo a sistemática do direito processual civil. Compreendem:
a) a observância da forma processual adequada à pretensão;
b) a existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado;
c) a inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial;
d) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual." (in "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 69).

A respeito do assunto, farta é a jurisprudência, veja-se:

"EMENTA: EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA - EMBARGOS DE RETENÇÃO - NÃO CABIMENTO - CONDIÇÕES DA AÇÃO - AUSÊNCIA - INTEMPESTIVIDADE - EXTINÇÃO DO PROCESSO. Segundo princípios processuais e normas jurídicas vigentes, consubstancia a ação como um direito de pedir a manifestação do Poder Judiciário acerca de determinado conflito intersubjetivo, o que reclama, por parte do autor e do réu, o preenchimento de determinados requisitos, denominados condições da ação; possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir; legitimidade de parte. Os embargos de retenção fundam-se no jus retentionies, que é o direito assegurado ao possuidor de boa-fé de reter a coisa em que tenha feito benfeitorias necessárias ou úteis até ser devidamente indenizado, não sendo a via adequada àquele que na condição de depositário do bem penhorado em execução por quantia certa, pretende indenização correspondente a benfeitorias e a valorização do imóvel. Os embargos de retenção devem ser apresentados no mesmo prazo do art. 738 do CPC." (TJMG, 11a Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL N° 2.0000.00.473684-7/000, Relatora Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, julgamento em 08/11/2006).

"EMENTA: APELAÇÃO - EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ART. 744 DO CPC - INTERPRETAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.
Os embargos de retenção por benfeitoria previstos no art. 744 do CPC somente podem ser opostos quando se tratar da execução para entrega de coisa prevista no art. 621 do CPC, e não de execução por quantia certa contra devedor solvente." (TJMG, 11a Câmara Cível, Apelação Cível nº 1.0707.01.036805-8/001, Relatora Des. Selma Marques, julgamento em 31/08/2005).

"EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO. RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. Pela via dos embargos de terceiro busca-se defender a posse do bem diante de injusta turbação ou esbulho decorrente de apreensão judicial. Os embargos de retenção, por sua vez, restringem-se às execuções para entrega de coisa certa, fundadas em direito real ou em direito pessoal do credor sobre a coisa, podendo ser utilizado pelo devedor ou pelo terceiro para ressarcir-se pelas benfeitorias indenizáveis feitas no bem (arts. 628 e 744, do CPC). Visa-se com aqueles evitar que o credor receba a coisa acrescida de melhoramentos, locupletando-se indevidamente. Tratando-se de execução por quantia certa, em que os bens do devedor devem ser alienados para satisfação do credor, é absolutamente imprópria a utilização de embargos visando retenção por benfeitorias, porque aqui são irrelevantes os melhoramentos realizados na coisa, pelo devedor ou pelo terceiro que a detém (art. 592, III, do CPC)." (TAMG, 5a Câmara Cível, Apelação Cível nº 309.011-5, Relator Des. Brandão Teixeira, julgamento em 21/09/2000).

"EMENTA: AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE - SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO - CUMPRIMENTO - EMBARGOS DE RETENÇÃO - INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS - INADMISSIBILIDADE. Os embargos de retenção são restritos à execução para entrega de coisa aparelhada por título executivo extrajudicial, nos termo do artigo 744 do CPC, alterado com o advento da Lei nº 10.444/2002." (TJMG, 12a Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0572.04.005228-2/001, Relator Des. Alvimar de Ávila, julgamento em 31 de janeiro de 2007).

"APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. EMBARGOS DE RETENÇÃO OPOSTOS POR TERCEIRO. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. Não é parte legítima para opor embargos de retenção o terceiro possuidor que não integrou o pólo passivo da ação de execução hipotecária. Os embargos de retenção são medida de oposição típica do devedor, não podendo ser opostos por terceiro estranho ao feito principal. APELAÇÃO DESPROVIDA". (TJRS, Apelação Cível 70007142292, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 17.03.2005).

"APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE RETENÇÃO. OPOSIÇÃO POR TERCEIROS. REJEIÇÃO LIMINAR. SENTENÇA CONFIRMADA. Não dispõem de legitimidade para interpor embargos de retenção, terceiros que se encontram na posse de imóvel adjudicado. Proteção possessória que apenas se viabilizaria com fundamento em eventual ineficácia do ato judicial contra o suposto possuidor, estranho à execução. Posse, contudo, estabelecida após a constrição do imóvel, a sujeitar os recorrentes aos efeitos da arrematação. APELAÇÃO IMPROVIDA. UNÂNIME". (TJRS, Apelação Cível 70009412586, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, j. 07.12.2006).

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS - INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL - EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA, E NÃO PARA ENTREGA DE COISA - TERCEIRO POSSUIDOR NÃO EXECUTADO - ILEGITIMIDADE - ART. 745, INCISO IV, DO CPC - SENTENÇA CONFIRMADA - RECURSO IMPROVIDO.
Somente cabe ação de embargos de retenção por benfeitoria quando se tratar de execução de título extrajudicial para entrega de coisa, aos termos do inciso IV do art. 745 do CPC.
Não dispõe de legitimidade para opor embargos de retenção terceiro que se encontra na posse de imóvel arrematado, consoante previsão do caput do art. 745 do CPC". (TJMS. Apelação Cível n. 2007.032545-3; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves; DJEMS 30/06/2009; Pág. 19).

Destarte, nada há no julgado que seja merecedor de reparos, devendo ser mantido intacto por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, conheço o recurso e nego-lhe provimento.

DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paschoal Carmello Leandro, Dorival Renato Pavan e Josué de Oliveira.

Campo Grande, 26 de abril de 2011.