TJRS. Exibição cautelar. Art. 845 do CPC. Interpretação

Comentando o artigo 845 do Código de Processo Civil, o magistério de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira e Galeno de Lacerda. Dizem eles: "A este respeito, convém mencionar acórdão da 8ª Câm. Civ. Do TJRJ, de 22.04.80, citado e elogiado, acertadamente, por Ovídio A. Baptista da Silva. Tratava-se de exibição cautelar e, face à recusa no exibir livros e arquivos, de parte do demandado, a decisão entendeu que não se deve simplesmente aplicar-lhe a pena de confesso do art. 359, I, do C.P.C., até porque não articulados ainda todos os fatos na petição inicial da medida cautelar. Deve-se, sim, determinar que ele faça a exibição em novo prazo de cinco dias, sob pena de busca e apreensão dos livros e documentos, como prevê, embora com, referência a "terceiros", o art. 362, a que faz remissão o art. 845 do C.P.C., para que não resulte inócua e improfícua a providência" (Comentários ao Código de Processo Civil, VIII volume, Tomo II, Forense, 1ª edição, 1988, página 296).

Íntegra do acórdão: 

Agravo de Instrumento n. 70041436858, de Porto Alegre.
Relator: Des. Nelson José Gonzaga.
Data da decisão: 15.03.2011.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TITULO JUDICIAL. ASTREINTES. IMPOSSIBILIDADE. Inviável a aplicação de multa diária, no caso de ação cautelar de exibição de documentos (art. 844 do CPC). Para a hipótese de não cumprimento da sentença, exige a lei, por força do artigo 845 do CPC, que diz com procedimento, a incidência do artigo 362 do mesmo diploma processual, com expedição de um mandado de busca e apreensão do documento. Doutrina e jurisprudência. Interlocutória que merece mantida.

NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.
Agravo de Instrumento Décima Oitava Câmara Cível
Nº 70041436858 Comarca de Porto Alegre
WELLINGTON IRALA DA ROSA AGRAVANTE
BRASIL TELECOM / OI AGRAVADO

DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.

RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por WELLINGTON IRALA DA ROSA contra decisão que, nos autos ação de execução de título judicial promovido contra BRASIL TELECOM/OI, determinou ser descabida a aplicação de multa diária para a hipótese de descumprimento, eis que não cabe aplicação de multa cominatória em ação de exibição de documentos. Ao final, deixou de acolher os embargos de declaração.
Sustentou que a agravada aceitou a determinação judicial que fixou os astreintes, uma vez que não agravou da decisão.
Mencionou que, considerando que a ré não se insurgiu quanto à aplicação da multa, no processo de conhecimento, esta é devida, segundo entendimento do STJ.
Garantiu que a multa não poderia ser inexigível, se a parte condenada a pagá-la não recorreu.
Pugnou pelo provimento do recurso.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
Cuida-se de agravo de instrumento contra a decisão que, nos autos da ação de execução de título judicial, determinou ser descabida a aplicação de multa diária para a hipótese de descumprimento, eis que impertinente aplicação de multa cominatória em ação de exibição de documentos.
Ao final, deixou de acolher os embargos de declaração.
De destacar, de início, a incidência do art. 527, I, do CPC, que impõe ao relator, 'nos casos do art. 557', a decidir, de plano, o recurso, como se me afigura o caso em apreço.

A respeito do tema, a lição do insigne Araken de Assis, processualista de escol, quando preleciona: ' O advérbio acentua que se tratará de decisão imediata, sem observar o ulterior procedimento natural do recurso, criando uma variante procedimental incompatível com a conversão do agravo de instrumento em agravo retido (art.527, II) e quaisquer medidas relativas ao processamento do recurso (art.527, III a V). A localização do inciso no conjunto do art. 527 reforça semelhante impressão. Também é importante assinalar que o caráter imperativo do regime verbal ("negar-lhe-á seguimento...") subordina a atividade do relator. Verificado um dos casos do art. 557, resta-lhe negar seguimento ao agravo de instrumento.' (in ' Manual dos Recursos', RT, 2007, página 513).
Com efeito, tratando-se o caso de uma ação preparatória de exibição, que não diz com obrigação de fazer, inaplicável a multa cominatória, porque o não cumprimento da sentença da cautelar exige a aplicação, por força do artigo 845 do Código de Processo Civil, de caráter procedimental, do artigo 362 do mesmo diploma processual, com expedição de um mandado de busca e apreensão dos documentos indicados na petição inicial.
Da mesma forma, pelo fato de a ação ser preparatória, e não incidental, inviável a pretensão da aplicação da presunção da veracidade dos fatos que a parte pretendia comprovar por meio do documento, com base nos preceitos do artigo 359 do Código de Processo Civil.

Neste rumo, a lição de Humberto Theodoro Júnior, quando preleciona: "Trata-se de sentença preponderantemente executiva (ou mandamental como quer Pontes de Miranda), visto que prescinde do processo de execução forçada para atuar sobre o vencido. Assim, transcorrido o prazo de cinco dias, da intimação da sentença (prazo que não se suspende por interposição de recurso - art. 520, nº. IV) e não sendo cumprida a ordem, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, requisitando-se, se necessário, força policial para efetivar, compulsoriamente, o depósito do objeto da execução"1.

Com a mesma linha de raciocínio, os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos: "Se no prazo o requerido continuar renitente e deixar de efetuar o depósito, o juiz aplicará sanção de apreensão do documento ou coisa, que se opera de pleno direito, ou seja, independentemente de requerimento da parte interessada. Na execução do mandado de apreensão, se necessário, o juiz poderá determinar a cooperação da força policial" 2.
Sobre o tema, Ernani Fidelis dos Santos: "Na exibição probatória incidental contra a parte, a não exibição faz presumir a verdade dos fatos alegados e que seriam provados pela coisa ou documento (art.359). No caso de exibição cautelar, porém, a cominação não pode ser nunca aplicada, pois a apreciação do fato e sua valoração para adequá-lo ao direito só se fazem na sentença final, única, definitiva. Daí, já que a determinação para que se exiba comporta execução imediata, é de se aplicarem os mesmos preceitos que orientam a exibição contra terceiro, ou seja, a busca e apreensão imediata da coisa ou documento"3.
Comentando o artigo 845 do Código de Processo Civil, o magistério de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira e Galeno de Lacerda. Dizem eles: "A este respeito, convém mencionar acórdão da 8ª Câm. Civ. Do TJRJ, de 22.04.80, citado e elogiado, acertadamente, por Ovídio A. Baptista da Silva. Tratava-se de exibição cautelar e, face à recusa no exibir livros e arquivos, de parte do demandado, a decisão entendeu que não se deve simplesmente aplicar-lhe a pena de confesso do art. 359, I, do C.P.C., até porque não articulados ainda todos os fatos na petição inicial da medida cautelar. Deve-se, sim, determinar que ele faça a exibição em novo prazo de cinco dias, sob pena de busca e apreensão dos livros e documentos, como prevê, embora com, referência a "terceiros", o art. 362, a que faz remissão o art. 845 do C.P.C., para que não resulte inócua e improfícua a providência"4.

Nesta esteira, segue entendimento jurisprudencial desta Corte, nos seguintes moldes:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. MULTA DIÁRIA PARA CASO DE DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA. Segundo disposição do CDC (art. 6º, inciso VIII), nas ações propostas pelo consumidor, o ônus da prova se inverte, cabendo ao banco-demandado, em caso de requerimento do autor, exibir nos autos o contrato objeto da demanda, ao fundamento que não pode ser tolhido o acesso do consumidor à Justiça (CF, art. 5º, inciso XXXV). Inviável se mostra a aplicação da astreinte para o caso de descumprimento da medida judicial, que determinou a juntada pelo agravante do contrato de abertura de conta-corrente, tendo em vista que, acaso não atendida a medida, presumir-se-ão por verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte pretendia provar, nos termos do art. 359, inciso I, do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70023118672, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 12/02/2008)".
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO BANCO. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. ART. 6º, VIII DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. MULTA DIÁRIA PARA A HIPÓTESE DE NÃO CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO. DESCABIMENTO. APLICABILIDADE DO DISPOSTO NO ART. 359, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA APENAS PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE MULTA. AGRAVO PROVIDO EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70022272256, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 30/11/2007)".
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. DESCABIMENTO DA PECA PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 359, I DO CPC. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70008279861, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 10/03/2004)".
Concluo, diante de tais considerações, que a decisão recorrida merece ser mantida, por inaplicação a pena de multa diária.

DISPOSITIVO
Diante do exposto, com base no disposto nos artigos 527, I e 557, "caput", do Código de Processo Civil, em decisão monocrática, NEGO SEGUIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Intimem-se.

Porto Alegre, 15 de março de 2011.

Des. Nelson José Gonzaga,
Relator.

1 in Comentários ao Código de Processo Civil, volume V, editora Forense, 1ª edição, 1978, página 297

2 in Comentários ao Código de Processo Civil, IV volume, editora Forense, 2ª edição, 1977, página 156.

3 in Aspectos da Exibição Preparatória de Coisa e Documento, Revista de Processo, nº 52, páginas 71/77.

4 in Comentários ao Código de Processo Civil, VIII volume, Tomo II, Forense, 1ª edição, 1988, página 296