TJMS. Medida cautelar de antecipação de provas. No que consiste. Finalidade

Como cediço, a medida cautelar de produção antecipada de provas é medida destinada a permitir que se garanta a futura produção da prova no processo de conhecimento, assegurando-se que a fonte da prova estará preservada. O instrumento tem a finalidade de permitir que a prova seja seja produzida antes do tempo, razão pela qual é comum se denominar a prova assim assegurada de "prova ad perpetuam rei memoriam", isto é, funciona como meio de asseguração da prova àquele que ajuizada a demanda cautelar. Sobre o tema, são esclarecedores os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara [Lições de Direito Processual Civil, Vol III - 12. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro, Lumen Juris: 2007. p. 182-183;192-193], in verbis: (...) sendo necessário que se produza, num processo em que se pretende obter a condenação do demandado a indenizar danos estéticos sofridos por algu[em, prova pericial, mas havendo risco de que a demora do procedimento (e, por conseguinte, o tempo necessário para que se chegue ao momento adequado para a produção da perícia) torne irreversíveis tais danos, é de se admitir a realização imediata do exame pericial. A produção da prova pericial, porém, deverá ser requerida ao juiz do processo de conhecimento, na petição inicial do demandante do exemplo figurado. Caberá, ainda, ao juiz do processo de conhecimento verificar se a prova pericial é necessária à formação de seu convencimento e, em caso afirmativo, deferir sua produção. Só aí, então, é que a prova será produzida, devendo ser valorada pelo juiz do processo principal. (...) o processo cautelar de "produção antecipada de provas" não é, na verdade, destinado a permitir a antecipação da produção da prova, mas, tão-somente, voltado à asseguração da prova. Assim sendo, no processo cautelar vai-se colher o depoimento da parte ou da testemunha, ou ainda realizar-se o exame pericial, a vistoria ou a inspeção judicial, para que a prova seja, posteriormente, produzida no processo de conhecimento cuja efetividade a medida visa proteger. Deste modo, é no processo de conhecimento, principal, que haverá a realização do procedimento probatório, com a proposição, a admissão e produção da prova. Cabendo ao juiz do processo principal decidir a causa, não se poderia admitir que outro juiz, e não o do processo cognitivo, emitisse qualquer juízo de valor sobre a prova. Isto porque a prova deve ser livremente valorada pelo juiz da causa, através do princípio da persuasão racional, já que o juiz do processo de conhecimento é o destinatário principal da prova.

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 2011.002144-8/0000-00, de Batauporã.
Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson.
Data da decisão: 15.02.2011.

Terceira Turma Cível

Apelação Cível - Ordinário - N. 2011.002144-8/0000-00 - Bataiporã.
Relator - Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.
Apelante - Márcia Regina Ribeiro da Costa Gazotto.
Advogada - Priscila Pereira de Souza.
Apelado - José Carlos Gazotto.
Advogado - Franco José Vieira.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS - LAUDO PERICIAL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - RESPOSTA A QUESITOS SUPLEMENTARES FORMULADOS PELA RÉ REVEL - INADMISSIBILIDADE - ART. 425 DO CPC - FORMULAÇÃO APENAS DURANTE A DILIGÊNCIA - HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO DIVERGENTE APRESENTADO PELA PARTE DEMANDADA - IMPOSSIBILIDADE - FINALIDADE DO INSTRUMENTO PROCESSUAL - ASSEGURAÇÃO DA PROVA - DEFERIMENTO NO PROCESSO COGNITIVO - VALORAÇÃO DA PROVA APENAS DO JUIZ DO PROCESSO COGNITIVO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Nos termos do que dispõe o art. 850 do CPC, a colheita da prova pericial na cautelar de produção antecipada de provas, observará os arts. 420 a 439 do mesmo Codex. II - A medida cautelar de produção antecipada de provas é medida destinada a permitir que se garanta a futura produção da prova no processo de conhecimento, assegurando-se que a fonte da prova estará preservada. III - A sentença proferida na ação cautelar de produção antecipada de provas não possui nenhuma declaração acerca da veracidade da prova, pois esta só poderá ser feita por seu destinatário principal, que é o juiz do processo principal, onde a prova será, posteriormente, produzida.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 15 de fevereiro de 2011.

Des. Marco André Nogueira Hanson - Relator

RELATÓRIO
O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson
Marcia Regina Ribeiro da Costa Gazotto, inconformada com a sentença proferida nos autos da ação cautelar de produção antecipada de provas, ajuizada por José Carlos Gazotto, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Batayporã, MS, interpõe recurso de apelação.
Sustenta que o juízo a quo não respeitou a decisão deste Tribunal proferida no recurso de apelação nº 2010.005409-7, que anulou a sentença por cerceamento de defesa.
Aduz que foi citada em 13/07/2009, mas deixou transcorrer in albis o prazo para indicar assistente técnico e elaborar quesitos, argumentando, entretanto, que foi intimada para manifestar sobre o laudo produzido nos autos na mesma data em que foi proferida sentença, o que causou cerceamento de defesa à ré-apelante, conforme decisão proferida por este Tribunal.
Alega que ao retornar o processo à primeira instância, o juiz da causa novamente sentenciou o feito sem oportunizar à ré-apelante elaborar quesitos complementares, ao argumento de que não há falar em resposta a quesitos complementares (f. 134), conforme pretende a requerida. É que a ré é revel, não tendo apresentado os quesitos no momento oportuno dos autos (f. 306).
Diante deste cenário, a ré-apelante pleiteia a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, para que o perito judicial responda os quesitos suplementares elaborados pela demandada ao manifestar sobre o laudo confeccionado nos autos.
Defende, ainda, que a sentença recorrida merece reforma por ter deixado de homologar o laudo divergente apresentado pela ré-apelante, sob o fundamento de que este é parte integrante da demanda e foi apresentado tempestivamente (f. 328).
Pleiteia o conhecimento e provimento do recurso.
Apesar de intimado (f. 335), o autor-apelado não apresentou contrarrazões.

VOTO
O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson (Relator)
Cuida-se de apelação cível manejada por Marcia Regina Ribeiro da Costa Gazotto em face da sentença proferida nos autos da ação cautelar de produção antecipada de provas, ajuizada por José Carlos Gazotto, em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Batayporã, MS, objetivando sua anulação por cerceamento de defesa ou sua reforma para o fim de que se homologue o laudo divergente produzido pela ré, ora apelante.
Presentes os pressupostos e condições recursais, conheço deste apelo e passo à análise de seus fundamentos.
Nulidade da sentença por cerceamento de defesa
A ré-apelante alega que teve seu direito de defesa cerceado em razão de não lhe ter sido oportunizada a elaboração de quesitos complementares, após a anulação da sentença proferida à f. 79-81 por este Tribunal (f.119-121), em razão de não ter sido reconhecido o cerceamento do direito da ré de comentar o resultado da perícia judicial elaborada nos autos.
O que houve, em verdade, é que não obstante a ré-apelante ter sido intimada do laudo pericial encartado aos autos (f.89), em 30/09/2009, a sentença recorrida foi proferida na mesma data (79-81), ou seja, apesar do juízo a quo intimar a ré para manifestar sobre o laudo, cerceou este direito ao proferir sentença, para homologar o laudo citado.
Desta feita, foi determinado o retorno dos autos para que fosse oportunizado à parte ré a manifestação sobre o laudo pericial, objeto desta ação cautelar de produção antecipada de provas.
Infere-se que, retornado os autos à Comarca de origem, foi oportunizado à ré a manifestação sobre o laudo pericial, nos termos do julgado do TJMS (f. 125-126), que deu origem à petição de f. 127-135, em que a ré-apelante alegou divergências ao laudo elaborado pelo expert nomeado pelo juiz de primeira instância, além de ter formulado 11 (onze) quesitos suplementares, nos termos do art. 425, do CPC, a serem respondidos pelo perito judicial.
No entanto, o juízo a quo, sob o argumento de que não há falar em resposta a quesitos complementares (f. 134), conforme pretende a requerida. É que a ré é revel, não tendo apresentado os quesitos no momento oportuno dos autos (f. 306), proferiu sentença para homologar o laudo pericial elaborado nos autos (f. 305-307).
Neste momento, novamente apela a ré a este Tribunal, alegando mais uma vez o cerceamento de seu direito de defesa, a medida que não foi deferida a intimação do perito judicial para responder os quesitos suplementares elaborados quando de sua manifestação sobre o laudo (f. 134).
Nos termos do que dispõe o art. 850 do CPC, a colheita da prova pericial na cautelar de produção antecipada de provas, observará os arts. 420 a 439 do mesmo Codex.
Sobre a possibilidade de apresentação de quesitos complementares fixa o art. 425 do CPC:

"Poderão as partes apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária". Grifei.

Portanto, não há falar-se em cerceamento do defesa, uma vez que, como bem ponderou a juíza de primeira instância, a parte ré foi revel, deixando transcorrer in albis o prazo para apresentação dos quesitos no momento oportuno, já que citada em 13/07/2009 (f. 35) quedou-se inerte, vindo somente após a realização da diligência apresentar-se aos autos para juntar procuração (f. 72-73).
Assim, inadmissível a apresentação pela ré de quesitos suplementares na presente ação cautelar de produção antecipada de provas, não havendo falar-se, pois, em cerceamento de defesa.
Homologação do laudo divergente
Melhor sorte ão assiste à ré-apelante quanto ao pedido de reforma da sentença quanto à homologação do laudo divergente.
Como cediço, a medida cautelar de produção antecipada de provas é medida destinada a permitir que se garanta a futura produção da prova no processo de conhecimento, assegurando-se que a fonte da prova estará preservada.
O instrumento tem a finalidade de permitir que a prova seja seja produzida antes do tempo, razão pela qual é comum se denominar a prova assim assegurada de "prova ad perpetuam rei memoriam", isto é, funciona como meio de asseguração da prova àquele que ajuizada a demanda cautelar.
Sobre o tema, são esclarecedores os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara[1], in verbis:

(...) sendo necessário que se produza, num processo em que se pretende obter a condenação do demandado a indenizar danos estéticos sofridos por algu[em, prova pericial, mas havendo risco de que a demora do procedimento (e, por conseguinte, o tempo necessário para que se chegue ao momento adequado para a produção da perícia) torne irreversíveis tais danos, é de se admitir a realização imediata do exame pericial. A produção da prova pericial, porém, deverá ser requerida ao juiz do processo de conhecimento, na petição inicial do demandante do exemplo figurado. Caberá, ainda, ao juiz do processo de conhecimento verificar se a prova pericial é necessária à formação de seu convencimento e, em caso afirmativo, deferir sua produção. Só aí, então, é que a prova será produzida, devendo ser valorada pelo juiz do processo principal.
(...) o processo cautelar de "produção antecipada de provas" não é, na verdade, destinado a permitir a antecipação da produção da prova, mas, tão-somente, voltado à asseguração da prova. Assim sendo, no processo cautelar vai-se colher o depoimento da parte ou da testemunha, ou ainda realizar-se o exame pericial, a vistoria ou a inspeção judicial, para que a prova seja, posteriormente, produzida no processo de conhecimento cuja efetividade a medida visa proteger.
Deste modo, é no processo de conhecimento, principal, que haverá a realização do procedimento probatório, com a proposição, a admissão e produção da prova. Cabendo ao juiz do processo principal decidir a causa, não se poderia admitir que outro juiz, e não o do processo cognitivo, emitisse qualquer juízo de valor sobre a prova. Isto porque a prova deve ser livremente valorada pelo juiz da causa, através do princípio da persuasão racional, já que o juiz do processo de conhecimento é o destinatário principal da prova.

Conclui-se, pois, que a medida pleiteada pelo autor-apelado não pode ser estendida ao laudo divergente produzido pela ré, ora apelante, uma vez que a sentença homologatória proferida nestes autos não possui nenhuma declaração acerca da veracidade da prova, pois esta só poderá ser feita por seu destinatário principal, que é o juiz do processo principal, onde a prova será, posteriormente, produzida.
A tutela jurisdicional, ou seja, a asseguração probatória, buscada no processo sob julgamento limita-se à prova pericial requerida pelo autor-apelado que deverá, no entanto, ser valorada posteriormente pelo juiz do processo principal, cognitivo, de acordo com a demanda a ser pleiteada e, eventualmente, com outras provas a serem produzidas.
Assim, totalmente discipiendo e impertinente o pedido de reforma da sentença pleiteado pela ré no presente recurso.
Dispositivo
Por todo exposto, conheço do recurso interposto pela ré, Maria Regina Ribeiro da Costa Gazotto e, afastando a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, nego-lhe provimento.

DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Marco André Nogueira Hanson, Rubens Bergonzi Bossay e Oswaldo Rodrigues de Melo.

Campo Grande, 15 de fevereiro de 2011.

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[1] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol III - 12. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro, Lumen Juris: 2007. p. 182-183;192-193.