TJPR. Art. 745, inc. II do CPC. ‘Penhora incorreta’. Exemplos

Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha (A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: as alterações da lei nº 11.382/2006. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 274; no mesmo sentido, inclusive reportando-se a esses três dignos autores: WELSCH, Gisele Mazzoni. "Comentários aos arts. 745 a 746 do CPC: dos embargos à execução". Disponível na internet: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/00c0745a0746.php#ref1. Acesso em 6/6/2008), também apontam como exemplo de penhora incorreta a que atingir bens de terceiros: Pode-se exemplificar como hipóteses de penhora incorreta quando: (a) houver o descumprimento pelo credor dos requisitos previstos no artigo 665/CPC; (b) incidir sobre bem impenhorável (residência familiar); (c) recair em bens de terceiros.

Íntegra do acórdão:

Acórdão: Apelação Cível n. 491608-5, de Curitiba.
Relator: Des. Rabello Filho.
Data da decisão: 13.08.2008.

EMENTA: Embargos à execução. Termo de penhora que consigna, erroneamente, que os bens penhorados são de propriedade de terceiro, alheio à execução - Argüição desse defeito pelo executado - Possibilidade - Legitimidade - CPC, art. 745, inc. II, introduzido pela Lei n.º 11.382/2006 - Inteligência da expressão "penhora incorreta", contida nesse dispositivo legal e no art. 475-L, inc. III, do CPC. Matéria deduzida nos embargos, posteriormente acolhida na execução, inclusive com referência expressa àquela alegação do embargante - Situação de procedência parcial dos embargos, em ordem a ser levada em conta na ocasião da distribuição dos ônus de sucumbência, quando julgados os embargos do devedor. Execução - Penhora - Vaga de garagem - Penhorabilidade - Bem de família - Inocorrência. Apelação parcialmente provida, para correta distribuição dos ônus de sucumbimento. I - A expressão "penhora incorreta", a que se refere o inciso II do artigo 745 do CPC, introduzido pela Lei n.º 11.382/2006, deve ser entendida no sentido de "penhora ilegal". Assim, havendo ilegalidade na constrição, ao executado é dado controverter a questão perante o Estado-juiz. I.I - Recaindo a penhora sobre bem de terceiro, não responsável pela dívida, ter-se-á ilegalidade da constrição ("penhora incorreta"), vício que poderá ser argüido pelo executado, inclusive em sede de embargos do devedor. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que vaga de garagem de apartamento residencial, com registro individual e matrícula distinta, não constitui bem de família, podendo, portanto, ser objeto de penhora.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n.º 491608-5, de Curitiba, 10.ª Vara Cível, em que são apelantes Mariane Costa Baruque, Tatiana Baruque Marques e Clarissa Baruque de Souza e apelada, Rádio e Televisão Iguaçu S.A.

Exposição

1. Rádio e Televisão Iguaçu S.A. propôs ação de execução de título extrajudicial (cheque) em face de Mauro Saldanha Baruque, perante a 10.ª Vara Cível da capital (fs. 15-16). No curso do processo o executado faleceu (fs. 160-61), em virtude do que houve a habilitação de suas herdeiras-filhas, Mariane Costa Baruque, Tatiana Baruque Marques e Clarissa Baruque de Souza (fs. 200-201), o que foi homologado (f. 206).

1.1. Lavrou-se termo de penhora (f. 232) sobre a metade de cinco vagas de estacionamento (garagem), equivocadamente constando no final desse termo que essa metade era de "propriedade da requerida ora executada Sônia Maria Costa Baruque", viúva do executado, com quem era casada pela regime de comunhão universal de bens (f. 210).

1.2. Mariane Costa Baruque, Tatiana Baruque Marques e Clarissa Baruque de Souza, então, opuseram embargos à execução (fs. 2-11). Nesses embargos, argüiram: (i) erro na efetivação da penhora, porque recaiu sobre a meação da viúva e não sobre a meação do executado-morto; (ii) impenhorabilidade dos bens atingidos pela constrição, por se tratar de bem de família; (iii) sucessivamente (princípio da eventualidade), se mantida a penhora, que fossem separadas duas vagas inteiras para a viúva, recaindo a penhora sobre as outras três, e quando da praça, fosse repassado para a viúva o equivalente a 50% da terceira vaga alienada.

1.3. Recebidos os embargos para discussão (f. 373), a exeqüente-embargada apresentou impugnação (fs. 377-88), seguida de reiteração de requerimento de atribuição de efeito suspensivo aos embargos (fs. 391-96) e designação de audiência de conciliação (f. 397).

1.4. Nessa audiência (fs. 398-401), sem êxito a tentativa de conciliação, foi proferida sentença.

1.4.1. Nessa sentença, o digno juiz da causa considerou que as questões deduzidas nos embargos já tinham sido alvo de decisão na execução e objeto de agravo de instrumento não conhecido pelo Tribunal, operando-se preclusão. Estimou, outrossim, que por despacho, na execução, houve adequação da afetação da penhora, o que tornou desnecessários os embargos.

1.4.2. A matéria relativa à impenhorabilidade das vagas de garagem, esclareceu, também foi decidida na execução, com motivação adotada (e transcrita) na sentença, tendo como penhoráveis aqueles bens. Quanto à adequação da penhora, esclareceu que após a avaliação será apreciado esse incidente. Os embargos, então, foram rejeitados. As embargantes foram condenadas ao pagamento das despesas do processo e dos honorários de advogado da exeqüente, estes fixados em R$ 4.000,00, suspensa a execução desse valor, por serem as embargantes beneficiárias de gratuidade processual.

1.5. Embargos de declaração opostos pelas embargantes (fs. 405-07) foram rejeitados (f. 408).

1.6. No recurso de apelação as embargantes (fs. 410-26) sustentam o seguinte, em síntese:
i) acerca da penhora incorreta, não houve preclusão, porque a decisão na execução foi posterior aos embargos. Houve reconhecimento de parcial procedência dos embargos, em virtude do que é necessário haver correta distribuição dos ônus de sucumbência;
ii) as vagas de garagem são impenhoráveis, por se tratar de bem de família, já que o apartamento e tais vagas formam um complexo indivisível; não houve preclusão, porque se trata de matéria de ordem pública e a decisão sobre isso na execução foi proferida em atenção a pedido da interessada Sônia Maria Costa Baruque.

1.7. Com a resposta (fs. 444-60), subiram os autos a esta egrégia Corte de Justiça.

Voto

2. O recurso merece conhecimento, na medida em que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, assim os intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse em recorrer), como os extrínsecos (tempestividade - fs. 409 e 410, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo dispensado).

3. A incorreção da penhora

3.1. Valeram-se as embargantes da faculdade que lhes é conferida, com o que agora dispõe o inciso II do artigo 745 do Código de Processo Civil (CPC), por força da alteração implementada pela Lei n.º 11.382, de 2006, ao prescrever que "Nos embargos, poderá o executado alegar [...] penhora incorreta [...]".

3.1.1. Essa alegação foi apresentada por força do que acabou consignado no final do termo de penhora (f. 232), no sentido de que a fração (50%) penhorada, das vagas de garagem, é "de propriedade da requerida ora executada Sônia Maria Costa Baruque".

3.1.2. A sustentação das embargantes, na petição inicial dos embargos, basicamente, foi de que a meação da viúva Sônia Baruque não poderia ser alvo da penhora, porquanto ela não é executada ou de qualquer modo passivamente responsável pela execução.

3.1.3. Como (i) o erro foi corrigido diretamente na execução e como (ii) Sônia Baruque não logrou êxito quando apontou o engano (na execução), refletiu a sentença ter ocorrido preclusão, com desnecessidade dos embargos para esse questionamento.

3.1.4. Contrapõem as embargantes no recurso: o defeito foi reparado depois de opostos os embargos. Logo, houve reconhecimento de parcial procedência desses (dos embargos), o que precisava ser levado em conta pela sentença na distribuição dos ônus do sucumbimento.

3.2. Pois bem. Legitimidade tinham as embargantes para deduzir essa matéria (penhora incorreta), ao contrário do que - com boa argumentação - assegura a exeqüente-embargada, observando que somente Sônia Baruque poderia fazê-lo, porque apenas a ela aproveitaria a nulidade argüida.

3.2.1. É que hoje o direito posto é outro.

3.2.1.1. Seja: a Lei n.º 11.382, de 2006, deu nova redação ao artigo 745 do Código de Processo Civil (CPC) e introduziu, no inciso II, essa novidade no processo civil brasileiro: ao executado é dado argüir, sim, efetuação de penhora incorreta.

3.2.2. Surge necessariamente a pergunta investigativa: ¿e o que se deve entender, afinal, por penhora incorreta?

3.2.3. Respondo, exemplificativamente: quando recair (i) sobre bem impenhorável (CPC, art. 649), quando (ii) não observada a ordem legal de preferência (CPC, art. 655), quando (iii) não observados os requisitos formais para a materialização da penhora (CPC, art. 665) etc.

3.2.3.1. Enfim, penhora incorreta pode aqui, para assumir dignidade de argüição séria e por isso prestante, pelo executado, ser entendida como sinônimo de penhora ilegal. Assim, havendo ilegalidade no ato de efetuação da penhora, ao executado-cidadão, real dono do Poder (CF, art. 1.º, § único), é agora expressamente positivada autorização para reclamar ao Estado-juiz que o princípio da legalidade não está sendo observado, como impõe expressamente a Constituição da República (CF, art. 5.º, inc. II).

3.2.4. Nesse pensar encontro apoio em Araken de Assis, para quem "[...] a rubrica 'penhora incorreta' engloba as ilegalidades da constrição".1

3.2.4.1. Noutra passagem, a propósito do que com a mesma expressão (penhora incorreta) preceitua (agora) o artigo 475-L, inciso III, do CPC, explica esse notável professor e magistrado gaúcho que "O objeto da impugnação abrange as nulidades da penhora, tout court, tanto as que ao órgão judiciário toca conhecer ex officio, quanto as que se subordinam à iniciativa da parte, sob a designação de penhora 'incorreta'. É o caso da ilegalidade, objetiva ou subjetiva, da penhora [...]".2

3.2.5. Ora, não é necessária digressão maior, porque dissenso algum há, para perceber que sempre que a penhora recair sobre bem de outrem, não suscetível de ser alcançado pela execução, a constrição será ilegal. Tratar-se-á, para continuar grafando com a pena de autorizada doutrina, se examinada a situação pelo ângulo da pessoa, estranha à execução, de ilegalidade subjetiva da penhora.3

3.2.6. É preciso convir, então, em que tomada a expressão penhora incorreta como equivalente a penhora ilegal, sempre que tal defeito ocorrer, ao executado será dado, sim, fazer essa alegação em juízo, que legitimado para tanto estará.

3.2.6.1. E como, no caso presente, o termo de penhora acabou registrando erroneamente que os bens (fração) penhorados eram "de propriedade da requerida ora executada Sônia Maria Costa Baruque", aberta ficou às embargantes a possibilidade de argüir a incorreção (= ilegalidade) da penhora.

3.2.7. Araken de Assis, criticando corretamente a expressão empregada pelo legislador (penhora incorreta), e concordando em que a terminologia deve ser tomada no sentido de ilegalidade da penhora, inclui exatamente o que se passa aqui (penhora sobre bem de terceiro não-responsável pela dívida) entre os exemplos que aponta, de ilegalidade (= incorreção) da penhora, com possibilidade de o executado questionar:

A terminologia vacilante mais confunde que esclarece e simplifica. É "incorreta" a penhora que descumpriu requisitos de forma (por exemplo, a omissão dos elementos do art. 665) ou recaiu sobre bem impenhorável (por exemplo, a penhora da residência familiar do executado, infringindo o art. 1º da Lei nº 8.009/90) ou em bens de terceiro que não responde pela dívida. Trata-se, portanto, da ilegalidade formal e objetiva da penhora que cabe ao executado controverter via impugnação. Entre nós, inexiste norma legal (art. 6º) autorizando o executado a controverter, a obstar que a constrição recaia sobre bens pertencentes a outrem, mas na sua posse, enquadrando a atividade executiva no âmbito da responsabilidade patrimonial do art. 391 do CC de 2002. [...] Nada obstante, a alegação do executado, neste sentido, acompanhada de prova hábil, interessa à validade da execução, cumprindo ao órgão judiciário velar para que a atividade por ele presidida não ofenda, sem motivo, legítimo direito de terceiro alheio à execução. Parece desnecessário e contraproducente aguardar a reação do terceiro. Supletivamente que seja, ao executado há de se reconhecer o direito de provocar o controle do juiz acerca da ilegalidade subjetiva da penhora.4

3.2.8. Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Xavier e Jânia Maria Lopes Saldanha5 6 também apontam como exemplo de penhora incorreta a que atingir bens de terceiros:

Pode-se exemplificar como hipóteses de penhora incorreta quando: (a) houver o descumprimento pelo credor dos requisitos previstos no artigo 665/CPC; (b) incidir sobre bem impenhorável (residência familiar); (c) recair em bens de terceiros.

3.2.9. É concluir: às embargantes era dado, sim, argüir nos embargos a ocorrência de penhora incorreta (CPC, art. 745, inc. II), por ter constado no termo de penhora que as vagas de garagem eram "de propriedade da requerida ora executada Sônia Maria Costa Baruque", que não é, Sônia Baruque, executada ou de qualquer modo responsável pela execução.

3.3. Também é preciso reconhecer que para as embargantes não ocorrera preclusão para controverter essa questão (penhora incorreta) nos embargos.

3.3.1. Basta ver, a propósito, que os embargos foram opostos em 27/6/2007 (f. 2). Só posteriormente, isto é, em 14/9/2007, é que, na execução, foi reconhecida a incorreção da penhora (fs. 427-28), inclusive mediante expresso reconhecimento judicial de que assistia razão às embargantes quanto a esse questionamento.

3.4. Neste ponto, por conseguinte, é necessário convir em que assiste razão às embargantes-apelantes. Houve, induvidosamente, reconhecimento de procedência parcial dos embargos. Essa procedência parcial, obrigatoriamente, deveria ser levada em conta na distribuição dos ônus sucumbenciais (esta é a pretensão recursal, especificamente). Farei essa correção adiante, na conclusão deste voto.


4. A impenhorabilidade das vagas de garagem

4.1. A combativa argumentação das embargantes-apelantes é de que as vagas de garagem são impenhoráveis por constituírem bem de família, porque com o apartamento formam um complexo indivisível.

4.2. Aqui, é forçoso aceitar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que vaga de garagem de apartamento residencial, com registro individual e matrícula distinta, não constitui bem de família, podendo, portanto, ser objeto de penhora. Exemplifico:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. IMÓVEIS RESIDENCIAIS. VAGA DE GARAGEM. PENHORABILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DESPROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as vagas de garagem de apartamento residencial, individualizadas como unidades autônomas, com registros individuais e matrículas próprias, podem ser penhoradas, não se enquadrando na hipótese prevista no art. 1º da Lei 8.009/90.
2. Recurso especial desprovido.7


RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. PENHORA. VAGAS AUTÔNOMAS DE GARAGEM. MATRÍCULA PRÓPRIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.
- Conforme o precedente da Corte Especial, "o boxe de estacionamento, identificado como unidade autônoma em relação à residência do devedor, tendo, inclusive, matrícula própria no registro de imóveis, não se enquadra na hipótese prevista no art. 1º da Lei n° 8.009/90, sendo, portanto, penhorável." (Eresp 595.099-RS).
- Recurso especial não conhecido.8


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO. PENHORA. BOXE DE ESTACIONAMENTO. PENHORABILIDADE.
O boxe de estacionamento, identificado como unidade autônoma em relação à residência do devedor, tendo, inclusive, matrícula própria no registro de imóveis, não se enquadra na hipótese prevista no art. 1º da Lei n° 8.009/90, sendo, portanto, penhorável.
Embargos de divergência acolhidos.9


PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. EXECUÇÃO. GARAGEM. MATRÍCULA PRÓPRIA. PENHORA. POSSIBILIDADE.
[...]
2 - Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, a garagem que tem matrícula e registro próprios pode ser objeto de constrição, não se lhe aplicando a impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90, tampouco afigurando-se como empecilho eventual convenção de condomínio, assegurando exclusividade de uso aos condôminos. Inteligência do art. 2º, §§ 1º e 2º da Lei nº 4.591/64.
3 - Recursos especiais não conhecidos.10


CIVIL E PROCESSUAL. EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. VAGA DE GARAGEM EM CONDOMÍNIO VERTICAL, COM MATRÍCULA PRÓPRIA. IMPENHORABILIDADE AFASTADA. LEI N. 8.009/90, ART. 1º. EXEGESE.
I. O entendimento pacificado na 2ª Seção do STJ é no sentido de que pode ser objeto de penhora a vaga de garagem que possua inscrição própria no Registro de Imóveis, portanto diversa do apartamento onde residem os executados, apenas este considerado como bem de família e protegido pela Lei n. 8.009/90.
II. Recurso especial não conhecido.11


EXECUÇÃO. PENHORA DE VAGA DE GARAGEM. ADMISSIBILIDADE.
Tendo em vista a natureza autônoma da vaga de garagem com registro e matrícula própria, é possível sua penhora.
Precedentes.
Recurso parcialmente conhecido, mas improvido.12

4.3. Vê-se, assim, que não aproveita às embargantes nem mesmo a invocação do artigo 2.º, § 1.º, da Lei n.º 4.591/64, do artigo 1.339 do Código Civil e do artigo 34 da Convenção de Condomínio.

5. Conclusão

5.1. O provimento do recurso, de tal arte, é unicamente no que diz respeito à redistribuição dos ônus de sucumbência, uma vez que quanto à primeira tese (penhora incorreta) as embargantes foram vitoriosas, já que acolhida na execução, com expressa remissão à sustentação desenvolvida nos embargos.

5.1.1. Assim, cada parte pagará a metade (50%) das despesas do processo (embargos), o mesmo se passando com relação aos honorários advocatícios, no valor estabelecido na sentença (R$ 4.000,00), admitida a compensação (STJ, súmula 306) e mantida, obviamente, a suspensão quanto à execução (Lei n.º 1.060/50, art. 12).

5.2. No que diz respeito, contudo, a essa compensação, ficou vencido o digno juiz Magnus Venicius Rox, por entender que não há compensação em termos de honorários advocatícios.

5.3. Passando-se as coisas desta maneira, meu voto é no sentido de que se dê parcial provimento ao recurso, para redistribuição dos ônus de sucumbência.

Decisão

6. À face do exposto, ACORDAM os integrantes da Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Juiz Magnus Venicius Rox somente no que refere à compensação de honorários, que não a admite.

6.1. Participaram do julgamento, além do signatário (relator), os Senhores Juiz Magnus Venicius Rox e Desembargador Gamaliel Seme Scaff.

Curitiba, 13 de agosto de 2008 (data do julgamento).

Desembargador Rabello Filho
PRESIDENTE E RELATOR

1 ASSIS, Araken. Manual da execução. 11. ed., rev., ampl. e atual. com a reforma processual - 2006/2007. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 486.12, p. 1.114.
2 ASSIS, Araken de. Obra citada, n. 532.3, pp. 1.179-80.
3 ASSIS, Araken de. Obra citada, ns. 254, 254.1 e 254.2, pp. 659-660.
4 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio: Forense, 2006, n. 110.2.3, pp. 322-23 - o destaque em itálico é meu, não do original.
5 SILVA, Jaqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais: as alterações da lei nº 11.382/2006. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 274 - o destaque em itálico é meu.
6 No mesmo sentido, inclusive reportando-se a esses três dignos autores: WELSCH, Gisele Mazzoni. "Comentários aos arts. 745 a 746 do CPC: dos embargos à execução". Disponível na internet: http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/00c0745a0746.php#ref1. Acesso em 6/6/2008.
7 STJ, 1.ª Turma, REsp 869497-RS, unânime, rel. min. Denise Arruda, j. 18/9/2007, in DJU 18/10/2007, p. 294.
8 STJ, 4.ª Turma, REsp 876011-SP, unânime, rel. min. Cesar Asfor Rocha, j. 2/8/2007, in DJU 3/9/2007, p. 188.
9 STJ, Corte Especial, EREsp 595099-RS, maioria, rel. min. Felix Fisher, j. 2/8/2006, in DJU 25/9/2006, p. 200.
10 STJ, 4.ª Turma, REsp 316686-SP, unânime, rel. min. Fernando Gonçalves, j. 9/3/2004, in DJU 29/3/2004, p. 245.
11 STJ, 4.ª Turma, REsp 582044-RS, unânime, rel. min. Aldir Passarinho Junior, j. 2/3/2004, in DJU 29/3/2004, p. 252.
12 STJ, 4.ª Turma, REsp 541696-SP, unânime, rel. min. Cesar Asfor Rocha, j. 9/9/2003, in DJU 28/10/2003, p. 295.