TJRS. Liquidação de sentença no processo coletivo

E isso porque a liquidação de sentença do processo coletivo não guarda similaridade com a liquidação ordinária do CPC, tratando-se de institutos distintos. A liquidação de sentença coletiva não segue as regras do CPC, nos arts. 475-A e seguintes, pois esta serve para apurar apenas o quantum debeatur. Na liquidação da sentença coletiva promovida por um individual o procedimento não serve apenas para aferir o valor indenizatório (quantum debeatur), mas também para provar a conduta reconhecida na sentença e o dano sofrido (an debeatur) pelo individual. Essa liquidação é tão diferente daquela tutelada no Código de processo Civil que o Professor Cândido Dinamarco a chama de liquidação imprópria, para diferenciá-la da liquidação própria, regrada no CPC.
No caso de sentença coletiva condenatória proferida em processo em que se discute interesses coletivos stricto senso, a liquidação pode ser feita tanto por artigos quanto por arbitramento, conforme melhor se adaptar à situação concreta. Fosse o caso de uma liquidação proposta por um individual, alegando-se vítima do dano, a sistemática que melhor se enquadraria à hipótese seria a da liquidação por artigos, haja vista que, como adiante se verá de forma mais detalhada, a liquidação na sentença coletiva, que mais se aparenta a um processo de habilitação, como ocorre na falência, é necessário ao individual fazer a prova do an debeatur.

Íntegra do acórdão: 

Agravo de Instrumento n. 70027563840, de Caxias do Sul.
Relator: Des. Artur Arnildo Ludwig.
Data da decisão: 26.11.2009.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL COLETIVO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO REFERENTE AO FLUID RECOVERY. MONTANTE INDENIZATÓRIO REDUZIDO. I. Agravo retido. É cabível, excepcionalmente, o conhecimento de agravo retido reiterado em preliminar das razões do agravo de instrumento interposto, se aquele recurso restou manejado em data anterior à vigência da Lei nº 11.232/05, quando o recurso cabível contra sentença que julgava a liquidação de sentença era a apelação, sob pena de cerceamento do direito de defesa da parte. O desprovimento do agravo retido se justifica, contudo, pois em se tratando de liquidação de sentença proferida em ação coletiva, a sistemática de liquidação deve ser adotada pelo julgador de acordo com as peculiaridades do caso concreto, que indicará a adoção da liquidação por artigos ou por arbitramento, esta acolhida no caso em exame. II. Preliminar. Cerceamento de defesa. Rejeição. A mera impugnação ao laudo elaborado pelo perito judicial não implica em obrigatoriedade da realização da audiência mencionada no art. 475-D, parágrafo único, do CPC, faculdade conferida ao Julgador para a formação de seu livre convencimento motivado. Preliminar rejeitada. III. Em se tratando de liquidação por arbitramento da indenização por dano moral coletivo, não havendo habilitação de vítimas individuais, persiste o cabimento da indenização ao Fundo instituído pela Lei Estadual nº 10.913/97 (fluid recovery), a qual não pode ser de tal monta que acabe por inviabilizar por completo a própria continuidade da atividade empresarial exercida pela demandada, ainda que deva garantir o caráter pedagógico da reprimenda, atentando à gravidade, natureza e repercussão da ofensa, assim como um exame do grau de reprovabilidade da conduta do ofensor. Redução do montante indenizatório da fluid recovery (reparação fluída) para valor suficiente e condizente com as peculiaridades do caso, máxime como forma de garantir a continuidade do plano de saúde explorado pela agravante, em atenção ao interesse dos usuários do plano. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO, POR MAIORIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO

SEXTA CÂMARA CÍVEL
Nº 70027563840
COMARCA DE CAXIAS DO SUL
UNIMED NORDESTE RS SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVICOS MEDICOS LTDA
AGRAVANTE
MINISTERIO PUBLICO
AGRAVADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em conhecer do agravo retido e negar-lhe provimento, e prover parcialmente o agravo de instrumento, vencido o Relator que não conhecia do agravo retido, e negava provimento ao agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA (PRESIDENTE).

Porto Alegre, 26 de novembro de 2009.

DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG,
Relator.

DESA. LIÉGE PURICELLI PIRES,
Redatora.

RELATÓRIO
DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG (RELATOR)
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por UNIMED NORDESTE/RS - SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVICOS MEDICOS LTDA., inconformada com a decisão que, nos autos da ação liquidação de sentença que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO, proferiu decisão homologando os cálculos do perito, declarando líquida a sentença. (fl. 18/20)
Insurge-se a recorrente sustentando que a liquidação deve ser feita por artigos, devido à necessidade de juntada de novos documentos. Entende desnecessária a realização de perícia técnica para apurar o devido a título de dano moral coletivo.
Sustenta a necessidade de designação de audiência, haja vista ter impugnado os cálculos apresentados.
Postula o recebimento do presente recurso no seu efeito suspensivo, alegando dano de difícil reparação no fato de ser condenada a pagar indenização em valor muito maior que o correspondente, sem comprovação dos beneficiários lesados.
Requer a apreciação do agravo retido interposto da decisão que rechaçou o pedido de liquidação por artigos.
Ao final, requer o provimento do recurso, determinando-se a liquidação da sentença por artigos ou, de forma sucessiva, prossiga o feito com a realização de audiência.
Indeferi o efeito suspensivo em decisão que foi alvo de agravo interno, cadastrado sob o nº 70028767978, pautado para essa mesma sessão de julgamento..
Foram apresentadas as contrarrazões.
A douta Procuradora de Justiça opina no sentido de serem afastadas as preliminares e, no mérito, improvido o agravo de instrumento.
É o relatório.

VOTOS

DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG (RELATOR)
Prezados colegas, cuida-se de agravo de instrumento interposto pela UNIMED NORDESTE RS inconformada com a decisão proferida nos autos da liquidação por arbitramento promovida pelo Ministério Público, in verbis:
Isso posto, homologo os cálculos do perito, cujos valores foram atualizados até 31/12/2007, para que surta seus jurídicos e legais efeitos, declarando líquida a sentença, referente ao valor correspondente aos danos morais, a que fazem jus os consumidores lesados em razão da nulidade de cláusula abusiva, em R$ 1.814.263,29 (um milhão, oitocentos e quatorze mil, duzentos e sessenta e três reais e vinte e nove centavos. (fl. 20)

AGRAVO RETIDO
A recorrente requer, preliminarmente, a apreciação de agravo retido, anteriormente interposto atacando a decisão que acolheu a liquidação por arbitramento. Porém, descabe a apreciação do referido recurso, por absoluta ausência de previsão legal.
Ocorre que, nos termos do artigo 475H, da decisão final da presente liquidação o recurso cabível é o agravo de instrumento ora interposto.
É consabido que o agravo retido é recurso a ser conhecido, em julgamento de apelação, o que não ocorre.
Nos termos do parecer ministerial descabe a apreciação do agravo, na sua forme retida, por ausência de veículo processual para a sua análise e julgamento.
E ainda, caso realmente a decisão guerreada fosse uma decisão interlocutória, que pudesse ser alvo de agravo, deveria este ser o Agravo de Instrumento, interposto diretamente no Tribuna de Justiça.(fl. 498).
Rejeito a prefacial.

CERCEAMENTO DE DEFESA
Da mesma forma, não há qualquer determinação legal no sentido de que seja realizada audiência de instrução, após a apresentação do laudo pericial, em sede de liquidação de sentença.
A referência legal, contida no artigo 475-D, § único, do CPC, dispõe tal realização como faculdade do magistrado, quando este concluir pela necessidade.
O simples fato de a parte impugnar os cálculos apresentados não lhe assegura a realização de audiência de instrução, inocorrendo hipótese de cerceamento de defesa.
Ao comentar o referido dispositivo legal, a doutrina é bastante incisiva pela desnecessidade da referida audiência, nos seguintes termos:
" A realização da audiência, no procedimento da liquidação por arbitramento, a nosso ver, não é necessária, em caso algum.
(...) Nada impede, antes tudo aconselha, que o perito seja intimado para prestar os seus esclarecimentos por escrito, sem necessidade alguma de designação de inútil audiência designada exclusivamente à obtenção de esclarecimentos que melhor serão prestados fora da audiência, pela forma indicada."

Assim sendo, segundo a nova sistemática introduzida pela Lei 11.232/2005, na liquidação por arbitramento, após a apresentação do laudo pericial, e encerradas as manifestações, o julgador está apto a proferir decisão.
Por tais circunstâncias, defini-se a liquidação por arbitramento como uma prova técnica postergada.
Com estas considerações, afasto a prefacial.

MÉRITO

Tendo analisado a questão de forma direta e suficiente, peço vênia à douta Procuradora de Justiça, Eliana M. Moreschi, para adotar seus termos como razões de decidir:
"Com efeito, a insurgência da agravante reside na modalidade de liquidação, sustentando que essa deveria se dar por artigos, e não por arbitramento, bem como quanto aos critérios utilizados para apuração do quantum indenizatório, questões que já se encontram superadas. Conforme se verifica do presente instrumento, requerida a liquidação de sentença por arbitramento (fls. 46 e 47), foi a recorrente citada, manifestando-se no sentido de que o decisum deveria ser liquidado por artigos ante a necessidade de prova de fato novo, qual seja, os danos sofridos (fls. 50 a 52). Após manifestação do Ministério (fls. 54 a 57), foi determinado prosseguimento da liquidação com a nomeação de perito (fl. 57 verso), tendo a recorrente agravado na forma retida, recurso que, conforme referido quando da análise das preliminares recursais, sequer será apreciado, ante a ausência de veículo processual para seu exame e julgamento (fls. 59 a 61). Posteriormente, foram acolhidos os critérios sugeridos pelo agravado para o arbitramento do valor da indenização (fls. 360, 361, 405), decisão da qual a agravante interpôs agravo de instrumento, sendo-lhe negado provimento (fls. 407 a 419, 463 a 465). Transitado em julgado o acórdão (fl. 468), proferiu a Magistrada a quo a decisão ora hostilizada, que homologou os cálculos do perito e declarou líquida a sentença.
Portanto, da análise do contexto processual, verifica-se que a modalidade de liquidação da sentença e o critério utilizado para o arbitramento da indenização já são questões superadas, tendo a decisão ora hostilizada apenas homologado os cálculos realizados pelo expert, o qual utilizou as variáveis sugeridas pelo Órgão Ministerial de Primeiro Grau e acolhidas pelo juízo a quo, que as entendeu pertinentes e suficientes para tanto. Aliás, a utilização de tais critérios foi considerada correta por essa Colenda Corte quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 70022066716 (fls. 463 a 465), mormente considerando-se que não foram apresentados pela agravante outros que entendesse mais adequados. (...)
Dessa forma, não há como ser acolhida a pretensão recursal, visto que a decisão ora hostilizada apenas homologou os cálculos do perito, que arbitrou o valor do dano moral coletivo com base em critérios que inclusive já foram discutidos por essa Egrégia Câmara, declarando líquida a sentença, razão pela qual impõe-se o improvimento do recurso."

Outrossim, a parte agravante está apenas tumultuando o feito, pretendendo rediscutir questões já analisadas e decididas, com o intuito de procrastinar a execução do julgado.
Nesses termos, não conheço do agravo retido e nego provimento ao agravo de instrumento.
Diante do resultado, o julgamento do agravo interno, cadastrado sob nº 70028767978, fica prejudicado.

NÃO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGARAM PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. UNÂNIME.

DESA. LIÉGE PURICELLI PIRES (REDATORA)
Com a devida vênia do e. Relator, estou encaminhando voto de divergência tanto em relação ao agravo retido interposto quanto no tocante à questão de fundo trazida no agravo de instrumento.
Inicialmente, penso ser o caso de conhecer excepcionalmente do agravo retido, ainda que o pedido de exame tenha sido deduzido em sede de preliminar de agravo de instrumento, porquanto na época em que interposto o recurso de agravo da forma retida ainda não vigorava a regra do art. 475-H do CPC, trazido apenas pela Lei nº 11.232/05, de modo que naquela época o recurso cabível contra a sentença que julgava liquidação de sentença era o de apelação, não se justificando o não-conhecimento do agravo retido em razão da alteração processual superveniente, pena de prejuízo manifesto ao direito de defesa do autor, albergado no art. 5º, LV, da CRFB/88. Ademais, o exame de admissibilidade deve levar em conta a legislação vigente na data em que interposto o recurso, e não no momento de seu julgamento.
Ante o exposto, conheço do agravo retido, por atendidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, na data em que interposto.
No mérito, contudo, o recurso de agravo retido merece desprovimento.
E isso porque a liquidação de sentença do processo coletivo não guarda similaridade com a liquidação ordinária do CPC, tratando-se de institutos distintos. A liquidação de sentença coletiva não segue as regras do CPC, nos arts. 475-A e seguintes, pois esta serve para apurar apenas o quantum debeatur. Na liquidação da sentença coletiva promovida por um individual o procedimento não serve apenas para aferir o valor indenizatório (quantum debeatur), mas também para provar a conduta reconhecida na sentença e o dano sofrido (an debeatur) pelo individual. Essa liquidação é tão diferente daquela tutelada no Código de processo Civil que o Professor Cândido Dinamarco a chama de liquidação imprópria, para diferenciá-la da liquidação própria, regrada no CPC.
No caso de sentença coletiva condenatória proferida em processo em que se discute interesses coletivos stricto senso, a liquidação pode ser feita tanto por artigos quanto por arbitramento, conforme melhor se adaptar à situação concreta. Fosse o caso de uma liquidação proposta por um individual, alegando-se vítima do dano, a sistemática que melhor se enquadraria à hipótese seria a da liquidação por artigos, haja vista que, como adiante se verá de forma mais detalhada, a liquidação na sentença coletiva, que mais se aparenta a um processo de habilitação, como ocorre na falência, é necessário ao individual fazer a prova do na debeatur. No caso dos autos, contudo, não houve qualquer habilitação de pessoa determinada na liquidação, de modo que na sistemática do fluid recovery, adiante melhor analisada, o melhor procedimento é mesmo o da liquidação por arbitramento, máxime em se tratando de dano moral puro.
Vai desprovido, portanto, o agravo retido interposto.
Passo ao exame do agravo de instrumento propriamente dito.
Quanto à preliminar alegada, de cerceamento de defesa, tenho por rejeitá-la, exatamente pelos fundamentos alinhavados no voto do e. Relator, razão pela qual me limito a acompanhar seus fundamentos in totum.
No tocante ao quantum indenizatório, impõe-se algumas considerações que justificam meu posicionamento divergente dos fundamentos alinhavados pelo Relator.
Em primeiro lugar, ressalto que em que pese a redação confusa do agravo, no tocante ao pedido final, é evidente sua irresignação quanto ao montante arbitrado pelo Juiz, consoante se observa da fl. 15.
Tratando-se de ação civil pública proposta por legitimado extraordinário, visando a condenação da demandada à reparação de danos causados a interesses coletivos, a sentença condenatória, por força de lei, deve ser sempre genérica. Nesse sentido a regra do art. 95 do CDC:

Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Tal previsão legal é mais do que razoável, tendo em vista que a lesão atinge a um número indeterminado de interesses individuais. Aliás, a tutela dos direitos coletivos lato senso, aí incluídos os interesses coletivos os direitos difusos e os interesses individuais homogêneos, é muito recente em nosso ordenamento, mas seu acolhimento apresenta grande interesse público, decorrente de cinco justificativas básicas: molecularização do conflito, economia processual, redução de custos decorrentes do processo, segurança jurídica, com a redução de decisões conflitantes, e o aumento do acesso à Justiça, principalmente para situações em que a tutela individual for antieconômica. A execução da certificação judicial coletiva, contudo, mostra-se ainda tormentosa e foco de grandes debates doutrinários.
Contudo, encontra-se assente a possibilidade da liquidação individual da sentença coletiva, a liquidação coletiva da sentença coletiva (em verdade, liquidação individual plúrima, em que o legitimado extraordinário deve indicar as vítimas individualizadas), e, ainda, a liquidação e execução residual coletiva, ou também denominada fluid recovery (reparação fluída).
Como regra, a indenização decorrente de violação a direitos coletivos é devida às vítimas do dano ocasionado em tais direitos, vítimas essas que se mostram indeterminadas, ainda que eventualmente determináveis em sede do procedimento chamado "liquidação", ou "liquidação imprópria", como preferem alguns doutrinadores, a exemplo de Cândido Dinamarco, dada sua grande distinção em relação à liquidação própria do CPC. Aquela liquidação imprópria, típica para as ações coletivas de reparação por lesão a direitos individuais homogêneos, funciona como uma espécie de "habilitação" similar a do processo falencial. As pessoas que se entenderem vítimas vêm ao processo, em procedimento que resguarda o contraditório e ampla defesa, para provar o seu dano e o nexo de causalidade com o ilícito já reconhecido na sentença da ação coletiva. Uma vez demonstrados esses dois elementos, o Juiz "liquida" o montante indenizatório, abrangendo danos materiais e/ou morais. Uma vez operada essa liquidação imprópria, que pode ser feita individualmente ou coletivamente pelo legitimado extraordinário (indicando, na segunda hipótese, as vítimas substituídas), abre-se caminho à execução, a qual também pode ser individual ou coletiva (neste caso, individual plúrima, em verdade), desde que, na segunda hipótese, previamente liquidado o valor de cada indenização.
Daí porque, como acima se referiu, a sentença condenatória na ação coletiva de reparação de danos é sempre genérica, sem a fixação do quantum debeatur, uma vez que indeterminado o número de vítimas que dela podem se valer, por força da coisa julgada in utilibus, com efeito erga omnes em razão da procedência do pedido.
Contudo, o microssistema das ações coletivas, em especial no tocante às relações de consumo, consagra a chamada execução coletiva residual ou fluid recovery (reparação fluída), originária do direito norte-americano, cuja previsão legal encontra-se no art. 100 do CDC:

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.

Trata-se de circunstância em que as vítimas de um acidente ou vício de consumo não aparecem em grande número para liquidar o crédito, ou não conseguem provar o dano, situação que se mostra mais do que esperada no caso dos autos. Para evitar a impunidade, os legitimados do art. 5º da LACP e art. 82 do CDC promovem uma execução coletiva, cujo produto será destinado ao Fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985, e que, no caso do Estado do Rio Grande do Sul, restou instituído pela Lei Estadual nº 10.913/97. Tal hipótese de execução só será possível após o decurso de um ano do trânsito em julgado da sentença condenatória (1ª condição), e se não houver vítimas habilitadas de modo suficiente a evitar uma impunidade (2ª condição), daí o seu caráter eminentemente residual.

Essa possibilidade de execução coletiva propriamente dita, contudo, e além dos requisitos materiais acima referidos, depende de prévia liquidação (liquidação imprópria das demandas coletivas), como decorre da redação do art. 100 do CDC.

Vale transcrever, no ponto, a lição de Fredie Diddier Jr .:
"Consoante visto, se, decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da sentença coletiva genérica relacionada aos direitos individuais homogêneos (art. 100 do CDC). O produto desta execução reverterá ao FDD e se chama fluid recovery ("indenização fluida" ou recuperação fluida – já que se trata dos valores referentes aos titulares dos direitos individuais recuperados para o FDD para garantir o princípio da tutela integral do bem jurídico coletivo), conforme o parágrafo único do art. 100 do CDC. Trata-se de uma liquidação coletiva proveniente de uma sentença condenatória proferida em ação envolvendo direito individual homogêneo.
(...)
Perceba que o art. 100 prevê uma legitimação extraordinária subsidiária: só é permitido ao ente coletivo instaurar a liquidação coletiva, após um ano do trânsito em julgado da sentença coletiva: apura-se um montante devido a vítimas indeterminadas (exatamente porque não requereram a sua liquidação individual), que será revertido ao FDD.
(...)
A razão de ser da regra é impedir que o condenado na ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos esteja em "situação de vantagem", quando se confronta o "resultado obtido com a conduta danosa e a reparação a qual foi submetido judicialmente". O objetivo desta liquidação é apurar o "quantum residualmente devido", o que é extremamente difícil, daí a designação "reparação fluída" ou "fluid recovery". Cabe ao réu, nesta ação de liquidação, apontar a existência de liquidações individuais em andamento e o eventual pagamento já realizado a alguns indivíduos, para que o magistrado possa quantificar mais justamente o valor da indenização fluída".

Destaco o comentário ao art. 100, parágrafo único, do CDC, elaborado por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari, autores do anteprojeto do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, constante da Obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do Anteprojeto, Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 893/894:

"[1] A FLUID RECOVERY DO DIREITO BRASILEIRO – As ações coletivas têm por objeto a reparação dos danos causados a pessoas indeterminadas podem carrear consigo algumas dificuldades. É o que tem demonstrado a experiência norte-americana, quando a sentença condena o réu a ressarcir dano causado a centenas ou milhares de membros da class, surgindo então problemas de identificação das referidas pessoas; de distribuição entre elas da arrecadação; do uso do eventual resíduo não reclamado pelos membros da coletividade.
A jurisprudência norte-americana criou, então o remédio da fluid recovery (uma reparação fluida), a ser eventualmente utilizado para fins diversos dos ressarcitórios, mas conexos com os interesses da coletividade: por exemplo, para fins gerais de tutela dos consumidores ou do ambiente.
A colocação desse tipo de ações coletivas no Código do Consumidor é diversa da que ocorre com as class action norte-americanas, em que o juiz desde logo quantifica a indenização pelos danos causados: no sistema criado pelo Código, o bem jurídico objeto de tutela ainda é indivisível e a condenação genérica, limitando-se a fixar a responsabilidade do réu e a condená-lo a reparar danos causados. Estes serão apurados e quantificados em liquidação de sentença, movida por cada uma das vítimas para a posterior execução e recebimento da importância correspondente à sua reparação. A condenação faz-se, portanto, pelos danos causados, mas em termos ilíquidos, e o pagamento a cada credor corresponderá exatamente aos danos sofridos (v. comentários nº 1 aos arts. 95 e 97).
Todavia, o legislador brasileiro não descartou a hipótese de a sentença condenatória não vir a ser objeto de liquidação pelas vítimas, ou então de os interessados que se habilitaram serem em número incompatível com a gravidade do dano. A hipótese é comum no campo das relações de consumo, quando se trate de danos insignificantes em sua individualidade mas ponderáveis no conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade não corresponda aos equivalentes ao preço cobrado. O dano globalmente causado pode ser considerável, mas de pouca ou nenhuma importância o prejuízo sofrido por cada consumidor. Foi para casos como esses que o caput do art. 100 previu a fluid recovery. Observe-se, porém, que a indenização destinada ao Fundo criado pela LACP, nos termos do parágrafo único do art. 100, é residual no sistema brasileiro, só podendo destinar-se ao referido Fundo se não houver habilitantes em número compatível com a gravidade do dano (v. infra, comentário nº 4).
Por isso mesmo, não é correto o pedido de recolhimento de indenização ao Fundo, sendo censurável o acolhimento desse mesmo pedido: o pedido indenizatório, em casos que tais, inscreve-se na tutela de interesses individuais homogêneos, de modo que o recolhimento ao Fundo prejudica às indenizações pessoais dos consumidores que quiserem habilitar-se à reparação individual.
Adequado, ao contrário, o pedido de indenização pessoal, por lesão aos interesses individuais homogêneos, com indicação de reversão ao Fundo, somente na hipótese de não haver habilitações dos interessados ou, em as havendo, a da reversão pelo eventual resíduo não reclamado."

Destaco, ainda, precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
Direito do consumidor e processo civil. Recurso especial. Ação coletiva. Entidade associativa de defesa dos consumidores.
Legitimidade. Possibilidade jurídica do pedido. Direitos individuais homogêneos. Cerceamento de defesa. Concessionárias de veículos e administradora de consórcio. Cobrança a maior dos valores referentes ao frete na venda de veículos novos. Restituição.
- A pertinência subjetiva da entidade associativa de defesa do consumidor para ajuizar ação coletiva bem como a possibilidade jurídica do pedido se manifestam pela natureza dos interesses e direitos tutelados – individuais homogêneos.
- Os direitos individuais homogêneos, por definição legal, referem-se a um número de pessoas ainda não identificadas, mas passível de ser determinado em um momento posterior, e derivam de uma origem comum, do que decorre a sua homogeneidade.
- A origem comum dos direitos individuais homogêneos versados neste processo consiste na cobrança indevida de valores referentes aos fretes dos veículos novos adquiridos das empresas concessionárias de veículos e administradora de consórcio por inúmeros consumidores.
- Não se abre a via especial se, com base no delineamento fático-probatório do processo constou do acórdão recorrido que não houve demonstração do prejuízo das partes ao não ter sido oportunizada a produção da prova testemunhal requerida, como também ao não ter sido concedido prazo para apresentação de razões finais antes da prolação da sentença, que julgou antecipadamente a lide.
- A pretensão condenatória de serem restituídos valores pagos indevidamente comporta a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 205 do CC/02, ante a incidência da regra de transição do art. 2.028 do CC/02.
- Se o Tribunal estadual, com base nos fatos e provas apresentados no processo, inclusive laudo pericial, atestou a ocorrência de cobrança indevida de valores pelas concessionárias de veículos e administradora de consórcio, é vedado reexaminar, em sede de recurso especial, o delineamento fático-probatório posto, porque ao STJ só é dado fixar a jurisprudência acerca da interpretação de lei federal.
- Admite-se a repetição simples do indébito, não importando a prova do erro, com o objetivo de vedar o enriquecimento ilícito do fornecedor em detrimento do consumidor.
- A reversão do produto da indenização para o fundo criado pela Lei n.º 7.347/85 é possível, desde que, decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, tenha a entidade associativa de defesa dos consumidores promovido a liquidação e execução da indenização devida (art. 100 do CDC).
- Aplicável a regra prevista no § 4º do art. 20 do CPC quando a condenação não evidencia um conteúdo econômico imediato.
- Sendo o pedido genérico, a condenação não se particulariza em valores líquidos, razão pela qual é preciso proceder à sua liquidação e, posteriormente, à sua execução.
Recursos especiais não conhecidos.
(REsp 761.114/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 14/08/2006 p. 280)

Aqui a razão, pois, do parcial provimento do apelo, como adiante se verá, apenas para, sem desconhecer a existência do dano, reduzir quantificação do fluid recovery.
Colocadas essas premissas quanto à sistemática da liquidação da sentença condenatória coletiva, tenho que o arbitramento realizado pelo juízo de primeiro grau importou em valor demasiado, máxime em se tratando de dano moral puro.
Com efeito, quanto ao valor da indenização decorrente de danos morais, a ser fixada mediante prudente arbítrio do Magistrado, a jurisprudência recomenda a análise da condição social da vítima e do causador do dano, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, assim como um exame do grau de reprovabilidade da conduta do ofensor, e de eventual contribuição da vítima ao evento danoso. A razoabilidade, valendo-me da expressão usada por Sérgio Cavalieri Filho, deve servir ao julgador como "bússola" à mensuração do dano e sua reparação.
Ao concreto, demonstrada a abusividade do ato praticado pela demandada, e levando em conta os vetores acima referidos, bem assim o caráter pedagógico da indenização, e em especial a repercussão financeira gerada na demandada, em se tratando de dano moral puro, e, ainda, o axioma jurídico de que a reparação não pode servir de causa a enriquecimento injustificado, fixo o quantum indenizatório em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), montante que se revela suficiente e condizente com as peculiaridades do caso.
A redução do montante indenizatório se justifica em razão de que o valor indenizatório destinado ao Fundo instituído pela Lei Estadual nº 10.913/97 (haja vista a natureza indenizatória do fluid recovery, decorrente da ausência de vítimas habilitadas) não pode ser de tal monta que acabe por inviabilizar por completo a própria continuidade da atividade empresarial pela demandada.
Cabe ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro não adotou a teoria do punitive damages do direito norteamericano, melhor traduzida ao vernáculo como "indenizações punitivas", independente da indenização reparatória propriamente dita, que agrava e aumenta o valor da condenação. É uma típica pena privada, inerente à responsabilidade civil subjetiva (considera o grau de culpa ou dolo do agente), que jamais se aplica na responsabilidade objetiva, pois esta é independente de culpa. A aplicação dessas punitive damages no direito brasileiro, o que até se mostra viável no caso do fluid recovery, deve ser procedida com parcimônia e bom senso, pena de desvirtuar-se do propósito do instituto. Medidas extremas, diz a sabedoria popular, gera conseqüências extremas, de modo que o valor indenizatório estabelecido na sentença, por mostrar-se demasiado e comprometedor à saúde financeira da demandada, implicaria na inviabilização da atividade empresarial por ela exercida, em detrimento do interesse dos próprios usuários do Plano de Saúde.
Dessa forma, estou em conhecer do agravo retido, negando-lhe provimento, rejeitar a preliminar recursal, na linha do voto do Relator, e prover parcialmente o agravo de instrumento, apenas para reduzir o montante indenizatório para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), corrigidos na forma estabelecida na decisão recorrida.
É como voto.

DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA (PRESIDENTE)
Eminentes Colegas.
Diante das peculiaridades do caso concreto e das relevantes ponderações feitas pela eminente Desembargadora Liége, estou votando no sentido de conhecer do agravo retido e negar-lhe provimento, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e dar provimento em parte ao agravo de instrumento, nos termos do voto da insigne Colega.

DES. ANTÔNIO CORRÊA PALMEIRO DA FONTOURA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70027563840, Comarca de Caxias do Sul: "POR MAIORIA, CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, VENCIDO O RELATOR QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO RETIDO, E NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO."

Julgador(a) de 1º Grau: KEILA LISIANE KLOECKNER