TJSC. Art. 2º do CPC. Interpretação

Leciona Ernane Fidélis dos Santos: "A finalidade da jurisdição é solucionar litígios, casos concretos, ou efetivar direito reconhecido. O juiz, porém, não está autorizado a buscar por si mesmo, a lide ou a pretensão insatisfeita, para julgá-la ou realizá-la pois que elas só se manifestam, juridicamente, no processo. Para o Estado-Juiz só há litígio, lide ou pretensão insatisfeita, quando o interessado os submete ao Poder Jurisdicional. "A parte tem a disposição da pretensão ao processo. A ela cabe a iniciativa de sua instauração. É a primeira manifestação do princípio dispositivo (art. 2º). "A relação processual tem caráter publicista, pois nela está também o juiz como órgão estatal. O juiz não é mero espectador no processo. A iniciativa cabe às partes, mas, iniciado que seja, o princípio se desenvolve por impulso oficial" (SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed. rev. ampl. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1999. pp. 38/39). No mesmo norte, ensina Enrico Tullio Liebman: "A iniciativa do processo cabe à parte interessada (ou, em via excepcional, ao Ministério Público) porque o juiz não procede de ofício e não decide uma controvérsia se não há pedido do interessado. Essa iniciativa, que se exerce propondo demandas nas devidas formas em juízo, representa portanto para uma parte antes de tudo um ônus, o ato necessário para dar início a um procedimento com que conta para obter a proteção de seu direito." (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. v. 1. Editora Intelectos: 2003. p. 134). Ainda, consta da obra de Celso Agrícola Barbi: "Do princípio da demanda decorrem outras conseqüências, como a de que o juiz não pode decidir além do que foi pedido pelo autor nem considerar questões não apresentadas pelas partes, para as quais a lei exigir iniciativa dos litigantes - ne eat judex ultra petita partium. (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. v. 1. Forense: São Paulo, 1975. p. 34).

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 2005.016831-4, de Palhoça.
Relator: Juiz Jaime Luiz Vicari.
Data da decisão: 14.07.2005.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO GRAVADO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - EXTINÇÃO DO PROCESSO ALEGADAMENTE SEM EXAME DE MÉRITO ANTE CLÁUSULAS ABUSIVAS RECONHECIDAS EX OFFÍCIO PELO MAGISTRADO QUE IMPLICARIAM NA INEXISTÊNCIA DE MORA DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO - DECISÃO CASSADA - APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 2º, 128, 459, 460 E 515, §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - QUESTÃO EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - REVELIA DO DEVEDOR FIDUCIANTE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS AFIRMADO PELA AUTORA - LIDE EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais" (artigo 2º do Código de Processo Civil). A alegação de abusividade de cláusulas contratuais não pode ter como espeque meras conjecturas, exigindo a demonstração real da presença dos encargos que desequilibrem a relação. Cassada a decisão que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, o Tribunal pode compor a lide, quando a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e, por independer da produção de novas provas, encontrar-se em condições de imediato julgamento. Com a revelia do réu e a incidência da presunção do artigo 319 do Código de Processo Civil, estando a inicial acompanhada da prova dos requisitos objetivos para a concessão da liminar antecipatória de busca e apreensão (e sua confirmação por sentença de meritum), possível o pronto julgamento da demanda pelo Tribunal ad quem.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2005.016831-4, da Comarca de Palhoça, em que é apelante BANCO SANTANDER DO BRASIL LTDA e apelado RUBENS ANTONIO BICHIBICHI.

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por maioria de votos, dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.

I -RELATÓRIO:
Banco Santander do Brasil Ltda. interpôs apelação cível combatendo sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Palhoça que, nos autos da ação de busca e apreensão movida por Banco Santander do Brasil S/A, contra Rubens Antônio Bichibichi, julgou extinto o processo sem exame de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, entendendo ausente a comprovação da mora do réu.
No recurso, aduziu a apelante a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao contratos firmados por instituições financeiras, a não incidência da Lei de Usura, argumentando que os juros e demais encargos contratados estariam harmônicos com as regras de mercado, além de resultarem de livre pactuação.
Disse não subsistir a limitação de juros em 12% ao ano, negando a prática de anatocismo. Afirmou que "sequer há prova nos autos, seja planilha de cálculo, ou qualquer outro documento que comprove a existência de capitalização mensal".
Sobrelevou estar o devedor constituído em mora, devendo incidir todos os encargos dela decorrentes, argumentando, ainda, que a extinção do processo não poderia ter sido determinada de ofício, já que cuida de direitos disponíveis.
Ao final, requereu o provimento da apelação, com a reforma da sentença recorrida e o retorno dos autos à Vara de origem para prosseguimento da demanda.
Fluiu in albis o prazo para contra-razões.
II -VOTO:
Pleiteia a recorrente a cassação de sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito, proferida em autos de busca e apreensão fundada em contrato de alienação fiduciária.
A apelante ingressou com ação de busca e apreensão contra o apelado e juntou com a inicial o contrato de fls. 9, com cláusula de alienação fiduciária em garantia e mais, às fls. 10, a prova da constituição em mora, consistente em notificação enviada ao apelado através de Cartório de Registro de Títulos e Documentos.
No despacho inaugural o Magistrado deteve-se em considerações jurisprudenciais que entendeu aplicáveis à espécie, negou a liminar e ordenou a citação do réu, cumprida pessoalmente.
Fluiu in albis o prazo de defesa.
Autos conclusos, o Juiz prolatou o decisum de fls. 21/29 em que julgou extinto o processo, alegadamente sem exame do mérito, com supedâneo no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil, impondo à autora, ora recorrente, o pagamento dos honorários do advogado do recorrido, revel, como se viu.
Com a devida venia, a sentença merece reforma.
Na decisão, o MM. Juiz, mesmo frente à revelia do réu/apelado, decretou a extinção do feito, alegadamente, sem exame do mérito.
O entendimento adotado é o de que existindo cláusulas abusivas no contrato, não se configuraria a mora debitoris.
Sem adentrar no ponto atinente ao acerto ou desacerto desse entendimento, a questão reside nos parâmetros utilizados para o apontamento das abusividades contratuais.
A cobrança de juros limitados a 12% ao ano, por instituições financeiras, ou sua aplicação ex officio, restou vencida com a promulgação da Emenda Constitucional 40/03, bem como com a edição da Súmula 648 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor: "A norma do §3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar".
Nessa esteira, vê-se, ainda, que "os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado" (Súmula 296 do Superior Tribunal de Justiça).
Noutro ponto, aduziu o e. Magistrado não se admitir a cobrança comissão de permanência em contratos bancários. Todavia, não logrou demonstrar e nem apontou expressamente a existência de tal encargo no pacto em exame, restringindo-se a fazer meras conjecturas.
Não fosse isso, ainda deveria se ter em conta o teor da Súmula 294 o Superior Tribunal de Justiça: "Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato"
Diante disso (não abusividade dos juros e não verificação da incidência de comissão de permanência), não pode subsistir a tese da inexistência da mora, além do que incontroverso é o atraso no cumprimento da obrigação.
Há que se examinar a situação fática. O veículo foi entregue ao apelado, para ser pago em 24 parcelas de R$ 259,40 e desde março de 2003, ou seja, desde a 12ª prestação, a obrigação não vem sendo cumprida.
Logo, com as venias de estilo, a extinção do feito por carência de ação (artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil), não é providência adequada, nos termos da lei vigente posto que presentes os requisitos de admissibilidade da ação válida.
As parte são legítimas, figurando, no pólo ativo, a titular da propriedade fiduciária e, no passivo, o devedor fiduciário (contrato de fls. 09).
A demandante evidenciou seu interesse de agir em juízo, já que, como visto acima, verificada está a alienação fiduciária com mora (a dívida não foi paga espontaneamente no vencimento).
A pretensão articulada pela credora e proprietária fiduciária é admissível juridicamente, pois tem suporte no direito positivo vigente.
Ressalte-se, de outra banda, que a mora e o inadimplemento presumem-se culposos (presunção juris tantum). Assim, cabe ao próprio devedor, se tiver interesse, demonstrar não ter agido (ou omitido) com culpa ao inadimplir.
Não cabe ao magistrado produzir essa defesa, de forma que, à falta de alegação do devedor, tem-se como existente a culpa.
Inegável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados por instituições financeiras, tema que, inclusive, é objeto da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Um dos principais vetores de aplicação do Código Consumerista é o constante de seu artigo 4º, inciso III, que reza:
"harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores".
É de se reconhecer a existência de respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial que vem elevando a defesa do consumidor à posição de valor absoluto e inatacável.
Venia concessa, esse tratamento hegemônico tem igualado os consumidores de boa-fé e os de má-fé, as vezes assegurando a aqueles, prerrogativas imerecidas, ignorando ou descurando direitos igualmente legítimos da outra parte e em detrimento do desenvolvimento econômico do país.
Essa especial proteção, no campo processual, manifesta-se pelo afastamento de princípios básicos do devido processo legal, tais como o princípio da demanda e o dispositivo.
No sistema processual brasileiro, a jurisdição é inerte e cabe à parte formular pedidos.
Esta é a regra do artigo 2º do Código de Processo Civil: "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais".
Soa o artigo 128 do mesmo Estatuto: "O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte".
Os artigos 459 e 460, do mesmo Código, vedam ao magistrado, pena de nulidade, conceder à parte algo que seja extra ou ultra petita.
Leciona Ernane Fidélis dos Santos:
"A finalidade da jurisdição é solucionar litígios, casos concretos, ou efetivar direito reconhecido. O juiz, porém, não está autorizado a buscar por si mesmo, a lide ou a pretensão insatisfeita, para julgá-la ou realizá-la pois que elas só se manifestam, juridicamente, no processo. Para o Estado-Juiz só há litígio, lide ou pretensão insatisfeita, quando o interessado os submete ao Poder Jurisdicional.
"A parte tem a disposição da pretensão ao processo. A ela cabe a iniciativa de sua instauração. É a primeira manifestação do princípio dispositivo (art. 2º).
"A relação processual tem caráter publicista, pois nela está também o juiz como órgão estatal. O juiz não é mero espectador no processo. A iniciativa cabe às partes, mas, iniciado que seja, o princípio se desenvolve por impulso oficial" (SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed. rev. ampl. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1999. pp. 38/39).
No mesmo norte, ensina Enrico Tullio Liebman:
"A iniciativa do processo cabe à parte interessada (ou, em via excepcional, ao Ministério Público) porque o juiz não procede de ofício e não decide uma controvérsia se não há pedido do interessado. Essa iniciativa, que se exerce propondo demandas nas devidas formas em juízo, representa portanto para uma parte antes de tudo um ônus, o ato necessário para dar início a um procedimento com que conta para obter a proteção de seu direito." (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. v. 1. Editora Intelectos: 2003. p. 134).
Ainda, consta da obra de Celso Agrícola Barbi:
"Do princípio da demanda decorrem outras conseqüências, como a de que o juiz não pode decidir além do que foi pedido pelo autor nem considerar questões não apresentadas pelas partes, para as quais a lei exigir iniciativa dos litigantes - ne eat judex ultra petita partium. (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. v. 1. Forense: São Paulo, 1975. p. 34).
No caso dos autos, como já visto, a apelante ingressou com ação de busca e apreensão, pelo rito do Decreto Lei n.º 911/69, requerendo deferimento de liminar inaudita altera parte, com citação e final acolhimento, consolidada posse e propriedade do bem em suas mãos.
Ao despachar a inicial, o Magistrado relegou a apreciação da liminar para depois da citação.
Citado, o réu quedou-se silente, tendo o MM. Juiz passado, de ofício, à análise das cláusulas do contrato, fixando os juros que entende cabíveis, afastando comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual.
Embora se reconheça a existência de respeitáveis julgados que endossam o proceder do Ilustre Magistrado, há-os também em sentido oposto, como, por exemplo o acórdão proferido no REsp. 157.704-DF, relatado pelo Ministro Francisco Falcão, cuja ementa, reza:
"I - A tutela jurisdicional impede a atuação ex officio do Magistrado, uma vez ser necessária a iniciativa da parte.
"II - A inércia processual impõe a observância do princípio da correlação entre o pedido e os fundamentos da demanda (artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil).
"III - In casu, o exame da petição inicial do recorrente explicita que sua intenção era simplesmente obter pronunciamento judicial no sentido de que, na pendência da discussão do Auto de Infração na esfera administrativa, não pudesse o Fisco exigir-lhe o valor do débito constante no referido auto.
"IV - Distanciando-se do pedido formulado pelo autor, incorreu o Magistrado em julgamento extra petita.
"V - Precedentes.
"VI - Recurso especial provido. Remessa dos autos à Instância de Origem para novo julgamento."
Em situação similar à dos autos, decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:
"CIVIL E PROCESSUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. ENCARGOS EXCESSIVOS. CARÊNCIA DE AÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. DECRETO LEI N. 911/69, ARTIGO 2º, § 2º.
"Se para a constituição em mora do devedor fiduciário não é exigido que a notificação mencione sequer o valor devido, não se pode ser extinto, de ofício, o feito, em virtude de valores considerados exacerbados, sem qualquer manifestação do devedor.
"Admiti-lo implicaria em impossibilitar ao credor reaver o bem ou cobrar quaisquer valores, e propiciar enriquecimento sem causa ao inadimplente, que deixou de pagar as prestações e continua dispondo do bem financiado e alienado fiduciariamente.
"Recurso especial provido". (REsp n.º 450.587 - RS. Relator: Ministro Castro Filho, 3ª Turma do STJ. Publicado no DJU de 11.11.02, p. 217)
No mesmo sentido, dentre outros, os REsp. 595.904-RJ, Ministro Paulo Medina; 445.823-SP, Ministro José Delgado e 5406-SP, Ministro Bueno de Souza.
Com a inviabilidade da extinção do processo sem julgamento de mérito, cassada a decisão recorrida, outra deve ser proferida em seu lugar.
Para tanto, autoriza o artigo 515, §3º, do Código de Processo Civil: "Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (Artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento".
A sentença proferida está fulcrada no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, a quaestio iuris é estritamente de direito e, pelas provas dos autos e a revelia do apelado, a causa permite julgamento imediato.
O apelado, pessoalmente citado (fls. 19 v.), não contestou, do que decorre o efeito da presunção de veracidade dos fatos articulados na petição inicial.
Em que pese tratar-se de presunção iuris tantum, a hipótese presente é bastante clara, estando demonstrados os requisitos não só para a concessão da liminar (indeferida pelo MM. Juiz), como para a prolação de provimento final de mérito em favor do apelante.
A concessão da liminar antecipatória de busca e apreensão (e sua confirmação por sentença de meritum) sujeita-se à verificação da presença dos seguinte requisitos objetivos: "a) a propriedade (fiduciária) que é titular sobre o bem litigioso; b) o negócio (alienação) fiduciário realizado entre os litigantes; c) a mora ou o inadimplemento (dívida vencida); d) planilha discriminada e atualizada do saldo devedor". (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Ação de busca e apreensão em propriedade fiduciária. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 123).
O contrato com cláusula de alienação fiduciária está à fls. 09; a prova da titularidade do bem litigioso consta das fls. 11; a constituição em mora do devedor fiduciário, consistente em notificação por cartório de registro de títulos e documentos, encontra-se acostada à fls. 10; e a planilha do débito discriminado, à fls. 04.
Destarte, merece procedência o pedido.
Uma questão, no entanto, ainda fica pendente.
O procedimento especial previsto no Decreto-lei n.º 911/69 para a ação de busca e apreensão de bem gravado em alienação fiduciária, sofreu, recentemente, significativas modificações através da Lei n.º 10.931/2004.
Diante do natureza processual dessas disposições legislativas, as questões relacionadas com o direito intertemporal solucionam-se com o princípio da aplicabilidade imediata das normas processuais.
Em hipótese como a dos autos, as alterações das disposições legais adjetivas têm aplicação imediata, mesmo que para incidir sobre pacto firmados anteriormente a sua vigência e ainda que em curso o processo.
Ademais, quando da prolação da sentença (09 de agosto de 2004), já vigia a Lei n.º 10.931, publicada em 02 de agosto de 2004, e que entrou em vigor na data de sua publicação (artigo 66).
Com a nova redação conferida ao §1º do artigo 3º do Decreto-lei n.º 911/69, a consolidação da propriedade e posse plena e exclusiva em mãos do proprietário fiduciário se opera com a concessão e efetivação da liminar de busca e apreensão, e não mais com a sentença.
No caso dos autos, como a liminar foi indeferida pelo MM. Juiz, a consolidação da propriedade e posse em mãos do apelante é providência que se adota em decisão final.
Sobre esse ponto, traz-se novamente as palavras de Joel Dias Figueira Júnior (ob. cit. p. 181):
"Diferente será a situação em que a liminar tenha sido negada. Nessa hipótese, ao proferir sentença após a tramitação regular do processo, desta feita fundada a decisão final em cognição plena e exauriente, poderá o pedido ser julgado improcedente ou procedente. Se acolhido o pedido, haverá o juiz, na própria sentença, declarar e constituir a posse e propriedade plena e exclusiva em nome do autor proprietário fiduciário, ordenando a busca e apreensão da coisa litigiosa".
Como último ponto, atenta-se, no dispositivo da sentença recorrida, para a fixação do ônus da sucumbência.
O Douto Magistrado condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do réu (apelado), no montante de R$ 500,00, corrigidos monetariamente, pelo INPC, a contar da data da sentença, esquecendo-se, todavia, de que o réu foi revel, não tendo sequer constituído advogado.
Desta feita, deverá o apelado arcar com as despesas do processo.
De tudo o que se expôs, merece provimento ao apelo, para cassar a sentença extintiva de primeiro grau e, com espeque no artigo 515, §3º, do Código de Processo Civil, dar-se procedência ao pedido formulado nos autos da ação de busca e apreensão intentada por Banco Santander do Brasil S/A contra Rubens Antônio Bichibichi, para determinar a expedição de mandado de busca e apreensão do veículo Fiat/Uno Eletronic, ano 1993, modelo 1994, placas AEB 4998, chassi 9BD146000P5079553, e constituir a posse e propriedade plena e exclusiva desse veículo, em mãos do autor/apelante.
Arca o recorrido com o pagamento das custas processuais e honorários que se fixam em R$ 500,00, ex vi do artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil.

III -DECISÃO:
Nos termos do voto do relator, decide a Câmara, por maioria de votos, dar provimento ao recurso. Vencido o Excelentíssimo Senhor Desembargador Trindade dos Santos.
Presidiu a sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador Trindade dos Santos.
Participou do julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Nelson Schaefer Martins.

Florianópolis, 14 de julho de 2005.

Trindade dos Santos
PRESIDENTE COM VOTO

Jaime Luiz Vicari
RELATOR

DECLARAÇÃO DE VOTO DO DES. TRINDADE DOS SANTOS:
Dissenti do douto entendimento majoritário porquanto, no meu pensar, o desprovimento era a solução a ser dada à insurgência apelatória promovida pela entidade bancária autora.
Segundo ressai dos autos, celebrou o apelado, com a instituição financeira credora contrato de mútuo, a ser pago em 24 prestações mensais, tendo como garantia a alienação fiduciária do veículo na inicial descrito.
O valor financiado foi de R$ 4.300,00, sendo de R$ 259,40 o valor de cada parcela mensal, prevista, contratualmente, a taxa de juros de 39.760 % ao ano.
Deixando, no entanto, o requerido de pagar as prestações devidas, a contar de n. 11, ajuizou o estabelecimento de crédito a presente ação de busca e apreensão, com fulcro no Decreto-lei n. 911/69, ação essa que veio a ser extinta, por entender o MM. Julgador singular que, ante a abusividade da taxa de juros praticada, não restou integrada a mora 'debitoris', por afastado o seu elemento subjetivo caracterizador: a culpa.
E comungamos do mesmo posicionamento do Juiz a quo!
É que diante de uma concepção mais social que vem sendo colocada em destaque pelos Tribunais pátrios, não mais se admite que, após as novas concepções introduzidas pelo nosso avançado e inovador Código de Defesa do Consumidor, continuem a vicejar privilégios exorbitantes em favor dos economicamente mais fortes, em detrimento de direitos daqueles financeiramente menos favorecidos.
E ao Poder Judiciário, através de seus representantes, cabe trazer a lume uma nova interpretação destas normas contendoras do direito, reformulando conceitos, preceitos e posturas sedimentadas ao limo de concepções totalmente arcaicas e, por isso mesmo, não mais possíveis de respaldo pretoriano.
Com uma nova visão, mais consentânea com as aspirações de um Judiciário independente e que não se limite à aplicação de leis eivadas de injustiça, como sói ser o malfadado DL n. 911, que traz ínsito em si o ranço de uma ditadura que, em todos os setores, apenas teve um mérito: o de empobrecer mais e mais, seja no seu aspecto cultural, seja no seu aspecto social e humanitário, o nosso amado Brasil, favorecendo, em detrimento de toda a Nação, os mais afortunados e que, como tal, poderiam respaldar a ingloriosa "Revolução" de 1.964.
Ao se repensar o tema sob a ótica da Lei Magna de 1988 e, mormente, dos enunciados do Código Consumerista, não mais se pode conceber qualquer ação em que a defesa da parte requerida fique restrita a determinados pontos, retirada da mesma, em sendo assim, a amplitude garantida pela ordem constitucional em vigor.
Não mais há de ser admitido que, seja qual for a ação, mesmo que regrada ela por normas específicas, reste ceifado da parte interessada o direito de invocar em seu favor uma defesa plena, muitas vezes sustentadas nos próprios termos do contrato em que se respalda o direito perseguido de reconhecimento pelo autor.
O Decreto-lei n. 911, certo faz-se, apressa o procedimento para melhor e mais rápida satisfação do credor; mas esse apressamento não pode deixar o devedor desamparado de uma defesa ampla, em processo judicial do qual lhe pode resultar, além dos prejuízos de ordem patrimonial, a perda da liberdade por até um ano, segundo alguns julgadores.
Prejudicada, pois, a caracterização da mora e, logicamente, por tratar-se essa caracterização de condição indispensável ao manejo da ação de busca e apreensão, restou esta prejudicada.
Isso porque, conforme lição do eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR:
"Mora somente existe quando o atraso resultar de fato imputável ao devedor (art. 963 do Código Civil). Se a exigência do credor é abusiva, e portanto ilegítima, o devedor que não paga o que lhe está sendo indevidamente cobrado não incide em mora, pois pode reter o pagamento enquanto não lhe for dada quitação regular. O melhor comportamento do devedor é, em tal caso, promover a ação cabível para definir o valor exato do débito. (..)." (REsp n. 150.099 - MG, DJ de 08.06.98).
Nestes termos, já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"Ação de busca e apreensão. contrato de financiamento. alienação fiduciária. extinção da ação. irresignação. desacolhimento.
BUSCA E APREENSÃO. CARÊNCIA.
Ainda que por motivos diversos aos apresentados pelo julgador monocrático, é de ser mantida a extinção da ação de busca e apreensão, partindo-se das ilegalidades constantes da avença, o que torna insegura a noção da mora.
Apelação improvida." (Ap. Cív. n. 70001390988, de Porto Alegre, rel. Des. LAÍS ROGÉRIA ALVES BARBOSA).
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
A exigência de encargos abusivos ou ilegais torna duvidosa a mora do devedor e conduz a carência da ação.
AGRAVO PREJUDICADO. AÇÃO EXTINTA DE OFÍCIO." (AI n. 70003717311, de Porto Alegre, rel. Des. JOSÉ ANTÔNIO CIDADE PITREZ).
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MATÉRIA DE DEFESA. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA.
É possível discutir o montante do crédito em ação de busca e apreensão, como matéria de defesa.
É entendimento da Câmara que a taxa de juros está limitada a 12% ao ano, tanto pela norma constitucional como pela legislação ordinária.
O anatocismo é repelido pela Súmula 121 do Pretório Excelso que o afasta ainda quando expressamente convencionado.
A cobrança de comissão de permanência a uma taxa variável, pela evidente potestatividade, não pode ser admitida ainda que não cumulada com a correção monetária.
A mora não se configura pela simples imputação, mas pela inexecução culposa da obrigação, hipótese que não aconteceu no caso em tela, pois era exigido do mutuário um pagamento indevido, estando assim ausente requisito essencial para a ação de busca e apreensão, o que impunha sua improcedência.
APELAÇÃO DESPROVIDA." (Ap. Cív. n. 197025547, de Seberi, rel. Des. MÁRCIO BORGES FORTES).
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ENCARGOS CONTRATUAIS ABUSIVOS. INDICAÇÃO DE CRÉDITO SUPERIOR AO EFETIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA MORA 'SOLVENDI'.
Se o contrato prevê encargos abusivos, reconhecidos em sentença transitada em julgado, e o credor, fazendo-os incidir, indica crédito em valor superior ao montante efetivamente devido, resta descaracterizada a mora 'solvendi'. Atitude que, ademais, no processo, deixa o consumidor em estado de perplexidade, sem saber se requer a emenda da mora ou contesta a ação. Demanda extinta sem julgamento do mérito. Apelação não provida." (Ap. Cív. n. 599249976, de Novo Hamburgo, rel. Des. MARCO ANTÔNIO BANDEIRA SCAPINI).
"AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM PACTO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS ONZENÁRIOS. PRÁTICA DE ANATOCISMO. O PRESSUPOSTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUE CONSOLIDA A POSSE DO BEM NA PESSOA DO CREDOR E A MORA DO DEVEDOR.
Sendo a mora a falta de pagamento de obrigação no tempo, lugar e forma convencionados, caracterizando-se a cobrança de juros ilegais (Dec. 22626) e a prática do anatocismo, não há que se falar em mora, porquanto ser contra-senso pretender-se a exigência de mora pela cobrança do indevido. Carência de ação. Apelo provido." (Ap. Cív. n. 195120001, de Camaquã, rel. Des. MÁRCIO OLIVEIRA PUGGINA).
É, da mesma forma, a solução recomendada por esta Corte, conforme acórdãos assim sumariados:
"Ação de busca e apreensão. Alienação fiduciária. Decreto-lei nº 911/69. Cobrança excessiva de encargos. Mora não caracterizada. Extinção do processo.
A cobrança abusiva de encargos pela instituição financeira, dificultando sobremaneira o pagamento da dívida, retira do devedor a culpa pelo inadimplemento, descaracterizando a mora debitoris e inviabilizando o manejo da ação de busca e apreensão da garantia fiduciária." (Ap. Cív. n. 00.015109-2 de Itajaí, rel. Des. PEDRO MANOEL ABREU).
"No direito pátrio, como resulta do art. 963 do Código Civil, a mora do devedor somente se integra quando o atraso no cumprimento da obrigação vincula-se a fato a ele atribuível. Integrado o saldo devedor tido como de sua responsabilidade de acessórios abusivos ou impostos com exacerbamento dos limites legalmente admissíveis, descaracterizada estará a mora do devedor que não paga o que lhe está sendo indevidamente exigido. E descaracterizada, ou insegura a configuração da mora, pela exigência de encargos abusivos ou ilegais, há a carência da ação de busca e apreensão nessa mora respaldada." (Ap. Cív. 2002.013244-1, de Sombrio, relator o signatário).
"BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ENCARGOS ABUSIVOS. MORA DESCARACTERIZADA. EXTINÇÃO. SENTENÇA INCENSURÁVEL. PUGNA RECURSAL DESACOLHIDA.
A imposição contratual de encargos abusivos ou taxados de forma incompatível com os princípios de justiça contratual que reprimem a onerosidade excessiva, abstraem a culpa do devedor para a inadimplência do débito vencido. E ausente ou incerta essa culpa, elemento exponencial na configuração da mora, esta resulta afastada, conduzindo à carência de ação que tenha nela a sua estruturação legal." (Ap. Cív. n. 2002.027309-6, de Tangará, de minha relatoria).
Acrescente-se, ainda, que a mora é exigência da Súmula 72 do Superior Tribunal Justiça, assim editada:
"A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente."
Destarte, em virtude da exigência de encargos abusivos e ilegais, estava o demandado autorizado a reter os respectivos pagamentos, nos termos do art. 939 do Código Civil, não tendo, consequentemente, incorrido em mora por ausência de culpa no descumprimento da obrigação.
E, não caracterizada a mora, torna-se o banco apelado carecedor da ação, pelo que impunha-se, com efeito, a extinção do processo, nos moldes do entendimento adotado pelo culto magistrado sentenciante.
As expostas são as razões do meu dissenso com relação ao posicionamento externado no acórdão lavrado!