TJSC. Fraude contra credores e fraude à execução. Conceito. Distinção

Sobre a fraude contra credores, lecionam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: "É vício social do negócio jurídico. A fraude pauliana ocorre quando houver ato de liberalidade, alienação ou oneração de bens ou direitos, capaz de levar o devedor à insolvência, desde que: a) o credor seja quirografário; b) o crédito seja anterior ao ato da alienação ou oneração (anterioridade de crédito); c) tenha havido dano ao direito do credor (eventus damni); d) tenha havido ciência da conseqüência do ato (scientia fraudis) ou consenso entre o devedor e o adquirente (consilium fraudis) (CC 158 a 165; CC/1916 106 a 113) (...) No sistema do direito positivo brasileiro vigente, a fraude contra credores enseja a anulação do mencionado ato (CC 171, II; CC/1916 147 II) (...)" (in: Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7ª ed. São Paulo: Editora RT, 2003. p. 987). Dos mesmos autores, ainda, as seguintes linhas sobre fraude à execução: "É ato atentatório à dignidade e à administração da justiça, muito mais grave do que a fraude pauliana. Na fraude contra credores o prejudicado direto é o credor; na fraude de execução, o prejudicado imediato é o Estado-juiz. A existência de fraude de execução enseja a declaração, pura e simples, da ineficácia do negócio jurídico fraudulento, em face da execução (Araken, Coment. CPC, VI, n. 98, p. 225)"(op. cit., p. 987).

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 2005.001542-2, de Araranguá.
Relator: Des. Sérgio Izidoro Heil.
Data da decisão: 19.11.2009.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. REVELIA. CONTESTAÇÃO APRESENTADA A DESTEMPO. PROVAS DOS AUTOS QUE NÃO DÃO SUPORTE AO PEDIDO DO AUTOR. AÇÃO PAULIANA (ADEQUADA À FRAUDE CONTRA CREDORES) COM PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE FRAUDE À EXECUÇÃO. EQUÍVOCO NA DENOMINAÇÃO DA DEMANDA QUE NÃO OBSTA A ANÁLISE DO MÉRITO, PORQUANTO ESCLARECIDOS CONCRETAMENTE OS FATOS E O PEDIDO. INTENÇÃO DO PRIMEIRO RÉU DE CEDER OS DIREITOS HEREDITÁRIOS EM FAVOR DO TERCEIRO RÉU MANIFESTADA ANTERIORMENTE À CITAÇÃO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2005.001542-2, da comarca de Araranguá (2ª Vara Cível), em que é apelante Alceu André Hübbe Pacheco, e apelados Bruno Luiz Nagel e outros:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Alceu André Hübbe Pacheco contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da comarca de Araranguá que, nos autos da ação anulatória (n. 004.04.001950-4), ajuizada em face de Bruno Luiz Nagel e outros, julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00 (fls. 166/168).
Em suas razões recursais, sustenta o apelante que: deve ser reconhecida a revelia, diante da intempestividade da defesa apresentada; houve fraude à execução, ajuizada em face do primeiro réu, eis que o mesmo declarou não possuir bens à penhora e, após a propositura da referida ação executiva, bem como da respectiva citação, cedeu gratuitamente direitos hereditários em favor do genitor, terceiro réu (fls. 170/177).
Preparado (fl. 179) e contra-arrazoado o recurso (fls. 184/192), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça.

VOTO
Trata-se de ação anulatória onde o autor pretende a anulação da cessão gratuita de direitos hereditários realizada pelos dois primeiros réus em favor do terceiro réu, alegando que o fato se deu após o ajuizamento da ação executiva proposta em face de Bruno (primeiro réu) e a respectiva citação, em evidente fraude à execução, já que o devedor é insolvente.
Primeiramente, cumpre esclarecer que, muito embora os réus tenham apresentado contestação a destempo, não se pode deixar de observar que a presunção de veracidade decorrente da revelia de que trata o art. 319, do CPC, é apenas relativa, e não absoluta, devendo o Juiz atentar para as provas presentes nos autos, formando livremente sua convicção para, só então, decidir pela procedência ou improcedência do pedido inicial.
Embora com a revelia se reputem como verdadeiros os fatos afirmados na exordial, a presunção que aqui se verifica é juris tantum, significando que ¿o juiz não está obrigado a considerar procedente o pedido inicial sem examinar previamente as condições da ação, os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, o contexto probatório e o direito aplicável à espécie. Veja-se que a presunção de veracidade é acerca dos fatos. Com o direito aplicável não é assim. Cabe ao magistrado, tomando-se em conta os fatos, aplicar o direito (subsunção do fato à norma)¿ (AC n. 2006.032942-7, de Joinville, rel. Des. Subst. Jaime Ramos, j. em 17/10/06).
Desta forma, a revelia não possui força para isentar o autor do dever de assumir os ônus processuais basilares, exibindo provas contundentes que dêem sustentação às suas alegações.
Neste sentido, Theotônio Negrão apresenta a seguinte jurisprudência:
"'A falta de contestação, quando leve a que se produzam os efeitos da revelia, exonera o autor de provar os fatos deduzidos como fundamento do pedido e inibe a produção de prova pelo réu, devendo proceder-se ao julgamento antecipado da lide. Se, entretanto, de documentos trazidos com a inicial se concluir que os fatos se passaram de forma diversa do nela narrado, o juiz haverá que considerar o que deles resulte e não se firmar em presunção que se patenteia contrária à realidade' (RSTJ 88/115)" (in: Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 432) (grifo nosso).
E desta Corte de Justiça:
¿[...] Os efeitos da revelia importam, como cediço, em reconhecer incontroversos os fatos alegados pelo autor, porém não criam direito ou eliminam, em absoluto, o ônus de o autor provar, de modo adequado, os requisitos essenciais ao êxito de sua pretensão deduzida em juízo¿ (AC n. 2005.024830-6, da Capital, deste Relator, j. 11/05/''06).
Imperioso, antes de adentrar ao mérito propriamente dito, a análise acerca dos institutos de fraude à execução e de fraude contra credores, que são completamente distintos, a fim de se verificar a possibilidade da via processual eleita, matéria que pode ser reconhecida de ofício.
Sobre a fraude contra credores, lecionam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:
"É vício social do negócio jurídico. A fraude pauliana ocorre quando houver ato de liberalidade, alienação ou oneração de bens ou direitos, capaz de levar o devedor à insolvência, desde que: a) o credor seja quirografário; b) o crédito seja anterior ao ato da alienação ou oneração (anterioridade de crédito); c) tenha havido dano ao direito do credor (eventus damni); d) tenha havido ciência da conseqüência do ato (scientia fraudis) ou consenso entre o devedor e o adquirente (consilium fraudis) (CC 158 a 165; CC/1916 106 a 113) (...) No sistema do direito positivo brasileiro vigente, a fraude contra credores enseja a anulação do mencionado ato (CC 171, II; CC/1916 147 II) (...)" (in: Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7ª ed. São Paulo: Editora RT, 2003. p. 987)
Dos mesmo autores, ainda, as seguintes linhas sobre fraude à execução:
"É ato atentatório à dignidade e à administração da justiça, muito mais grave do que a fraude pauliana. Na fraude contra credores o prejudicado direto é o credor; na fraude de execução, o prejudicado imediato é o Estado-juiz. A existência de fraude de execução enseja a declaração, pura e simples, da ineficácia do negócio jurídico fraudulento, em face da execução (Araken, Coment. CPC, VI, n. 98, p. 225)"(op. cit., p. 987).
Vê-se, pois, que as duas figuras são amplamente distintas, embora busquem garantir o recebimento do crédito. A fraude a credores é ato anulável, a atingir diretamente o credor quirografário, o qual deixa de ter qualquer garantia do recebimento de seu crédito, ante o estado de insolvência a que reduzido o devedor. Para seu reconhecimento, é imprescindível a utilização da ação pauliana, sendo dispensável a existência de ação em que o ocupante do pólo ativo da obrigação busque o reconhecimento ou a satisfação do crédito a que faça jus. Almeja-se, neste tipo de ação, desconstituir o negócio jurídico celebrado, fazendo retornar ao patrimônio do devedor o bem (ou bens) objeto da alienação fraudulenta.
Diferentemente se põe a fraude contra execução. Nesta, o prejudicado direto é o Estado-juiz, que tem frustrada sua atividade de realizar, no plano material, o direito reconhecido ao credor. Imprescindível, por isso, a existência de citação válida em ação que busque a satisfação do direito do credor, não importando que se esteja a falar em processo de conhecimento, execução ou cautelar. Aqui, ainda, o reconhecimento da fraude atinge o plano da eficácia, e não o da validade, como na fraude contra credores. Deste modo, o negócio não é desconstituído, mas, apenas, tornado ineficaz em relação ao processo executivo.
Sobre o tema, ainda, as palavras do eminente Ministro Luiz Fux:
"Ora, se é verdade que a alienação de bens pode frustrar credores que sequer ajuizaram as suas ações em face dos devedores, com muito mais razão ressalta lesiva a venda de bens quando pendente processo cuja satisfatividade do resultado depende da potência patrimonial do devedor.
Desta sorte, comprometido que está com os fins do processo o patrimônio genérico do devedor, qualquer que seja a forma de alienação do mesmo implica frustrar-se o processo satisfativo, considerando-se a venda, em 'fraude de execução'" (in: Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 50-51).
Por conta do que foi anteriormente exposto, é evidente que a pretensão do autor é a de demonstrar a fraude à execução por ele ajuizada em face do primeiro réu, porque invoca em suas manifestações a aplicação do art. 593 do Código de Processo Civil, que trata do mencionado instituto, ainda que, ao final, pleiteie a anulação do ato e não a sua ineficácia em relação à ação executiva. Contudo, muito embora seja imprescindível o ajuizamento de ação autônoma para o reconhecimento da fraude contra credores, conforme já explicitado, o contrário não deve ser considerado de maneira absoluta, ainda que para a invocação de cada um dos institutos os requisitos sejam diversos. Nesse sentido, em que pese o remédio processual adotado pelo autor não seja o mais adequado para o presente caso, mostra-se possível considerar a relativização das formas processuais para analisar sua pretensão.
Yussef Said Cahali, discorrendo sobre o assunto, afirma:
¿Desde que a fraude de execução e a fraude contra credores participam, in genere, da mesma natureza fraudatória; e desde que, ao impugná-las, o credor objetiva o mesmo resultado, qual seja, o reconhecimento da ineficácia ou inoponibilidade do ato fraudulento, mantendo-se a composição do patrimônio-garante da prestação devida, parece certo que nada obsta a que o credor impugne o ato lesivo, com a alegação cumulada, alternativamente, de fraude à execução e de fraude contra credores; isto, aliás, se recomenda naquelas situações de fato, em que os pressupostos da primeira não se oferecem com os nítidos contornos, gerando dúvida no sentido de melhor equacionar a espécie no gênero da fraude.
Evidentemente, reconhecida a primeira, com efeitos mais eficientes e radicais, estará prejudicada a apreciação da segunda.
Se alegada simplesmente a fraude contra credores, nada impede que ao final o juiz venha a reconhecer a ocorrência de fraude à execução (no pressuposto lógico de existir litispendência), pois esta, como foi visto, pode até mesmo ser reconhecida de ofício.
Daí se ter afirmado que inocorre julgamento extra petita se a parte fundou sua pretensão na fraude contra credores e pediu a anulação, quando o correto seria invocar a fraude de execução e pedir a declaração de ineficácia: trata-se de conceitos afins e, estando esclarecidos, concretamente, os fatos e o pedido, deve o juiz interpretar aqueles conceitos com largueza e aplicar o direito.
Aliás, a via processual da ação pauliana para afastar a fraude contra credores, ainda que o caso se afigura como de fraude à execução, `sob a égide do contraditório pleno¿, é mais favorável aos autores do ato impugnado.¿ (in Fraude contra credores, 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 104) grifo nosso
Sobre o tema, já decidiu esta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL ¿ AÇÃO PAULIANA ¿ CONTINÊNCIA ¿ FACULDADE CONFERIDA AO ESTADO-JUIZ PARA REUNIR OS PROCESSOS OBJETIVANDO PROFERIR JULGAMENTO SIMULTÂNEO ¿ QUESTÃO PREJUDICIAL ¿ FACULDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ¿ FRAUDE À EXECUÇÃO E FRAUDE CONTRA CREDORES ¿ FUNDAMENTO, DISTINÇÕES E ESCOPOS ¿ DENOMINAÇÃO EQUIVOCADA DA DEMANDA ¿ IRRELEVÂNCIA ¿ PEDIDO E CAUSA DE PEDIR ARTICULADOS HARMONIOSAMENTE ¿ FRAUDE À EXECUÇÃO ¿ POSSIBILIDADE DE SER POSTULADA A DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA DOS ATOS DE ALIENAÇÃO ATRAVÉS DE AÇÃO AUTÔNOMA OU INCIDENTALMENTE
I ¿ Eventual conexão, continência ou questão prejudicial não requer do magistrado, necessariamente, que faça a reunião dos processos ou ordene a suspensão do feito. Trata-se, na verdade, de faculdade concedida ao juiz que, de acordo com o seu convencimento motivado, dependendo da situação em concreto, fará uso ou não desses institutos.
Todavia, no caso, perde objeto a discussão sobre o tema, porquanto a outra demanda (anulatória) ajuizada no decorrer deste feito já se encontra extinta e arquivada.
II ¿ Havendo ação pendente contra o devedor ao tempo da alienação acoimada de fraudulenta capaz de reduzi-lo à insolvência, poderá o credor, através de simples petição, comprovar a alegada fraude (de execução = à satisfação), ou, se desejar, perseguir o mesmo objetivo por intermédio de ação autônoma declaratória de ineficácia dos atos.
Nessas circunstâncias, o remédio jurídico adequado não é a ação anulatória de ato jurídico (pauliana), tendo em vista que a relação de direito material viciada denota fraude de execução, e não fraude contra credores.
A ação pauliana tem por objeto imediato a anulação do negócio jurídico (natureza desconstitutiva); por sua vez, a fraude de execução requer a simples declaração de ineficácia do ato acoimado (declaratória negativa), desfazendo-se através de simples pedido comprovado nos autos acerca do alegado ou por sentença a ser proferida em ação autônoma (forma menos usual).
III ¿ De qualquer sorte, em que pese as duas demandas estarem chanceladas por requisitos distintos, o fundamento jurídico, em cada uma delas (pauliana e declaratória de ineficácia), repousa na lesão causada ao patrimônio do credor do alienante, assim como ambas têm por escopo o retorno dos bens ao patrimônio do devedor a fim de viabilizar a satisfação do crédito perseguido e frustrado.
IV ¿ Pouco importa a impropriedade do nomem juris da ação conferido na petição inicial, quando a causa de pedir e o pedido estão claramente articulados pelo autor.
V ¿ Por conseguinte, cabe ao Estado-juiz conferir a tutela jurisdicional adequada à relação de direito material violada ou ameaçada, mesmo que o autor alegue fraude contra credores, em que pese tratar-se de fraude à execução, que pode, inclusive, ser reconhecida de ofício, por se tratar de prática de ato atentatório à dignidade da justiça. (AC n. 1999.020478-2, de Urussanga, rel. Joel Dias Figueira Junior, j. 19/12/06) grifo nosso
Superada esta questão, passa-se à análise da suposta ocorrência de fraude à execução.
Colhe-se dos autos que o autor ajuizou em face do primeiro réu, em fevereiro de 2001, ação de execução de título extrajudicial (fls. 64/66), tendo a respectiva citação ocorrido em 19/04/2001 (fls. 76/v). Observa-se também que, por ocasião do falecimento da genitora do primeiro réu (casado com a segunda ré), este e os demais herdeiros cederam gratuitamente em favor do terceiro réu (genitor) seus quinhões hereditários, conforme documentos de fls. 12/37.
Por conta disso, o autor requer o reconhecimento da fraude à execução ao argumento de que a mencionada cessão ocorreu com a intenção de impossibilitar o pagamento do débito a seu favor, exequente na ação executiva, na medida em que realizada em data posterior ao ajuizamento, bem como da respectiva citação naquela demanda.
Por sua natureza de resguardo à própria jurisdição, a fraude contra a execução prescinde da existência do acerto de vontades fraudulento (concilium fraudis), ou mesmo de dolo do devedor. Basta, apenas, que o devedor caia em insolvência, impossibilitando ou dificultando o recebimento do crédito, para que seja decretada.
Neste sentido, ainda, a lição de Luiz Fux:
"(...) pouco importa o elemento volitivo-subjetivo no sentido de que a venda que causa o malogro da execução tenha sido praticada com esse fim específico. A fraude, ao revés, constata-se objetivamente, sem indagar a intenção dos partícipes do negócio jurídico. Basta que na prática tenha havido frustração da execução em razão da alienação quando pendia qualquer processo, para que se considere fraudulenta a alienação ou oneração de bens" (op. cit. p. 52).
Esta frustração decorre da inexistência de patrimônio suficiente à satisfação do crédito e é presumida, ainda que de maneira relativa, em face da alienação ou oneração do bem ou bens. Deste modo, incumbe ao devedor comprovar que os bens que lhe restam são bastantes à satisfação do crédito, do que não existe prova nos presentes autos.
Sobre o tema, colhe-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 593, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
Para que se tenha por fraude à execução a alienação de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil, é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: (...) c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum (...) (REsp 235201/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julg. 25.06.02).
Mais:
"Processual Civil. Fraude de execução. Insolvência. Ônus da prova.
Na fraude da execução não é do credor o ônus da prova do fato negativo da insolvência em face da alienação de bens após o ajuizamento da demanda.
O encargo da prova de solvabilidade é do demandado" (REsp 13.988/ES, rel. Min. Claudio Santos, julg. 04.05.1993).
Todavia, ainda que milite em favor do autor a presunção juris tantum acerca da insolvência do devedor, o que se conclui dos autos é que não houve fraude contra a execução. Com efeito, a citação do primeiro réu, executado na demanda executiva, ocorreu em 19/04/2001 (fls. 76v) e a formalização por termo da cessão de direitos hereditários de um terreno em 30/10/2002 (fls. 33/34) e, do outro, em sobrepartilha, em 07/10/2003 (fls. 53/54).
Entretanto, mostra-se evidente nos autos que em época anterior ao ajuizamento da ação de execução os herdeiros (filhos) de Irica Nagel (genitora do primeiro e esposa do terceiro réu) já haviam manifestado expressamente a intenção de ceder os direitos hereditários em favor do genitor (terceiro réu), diante do comprovante de recolhimento dos impostos de transmissão constante às fls. 30/31, com data de 27/11/2000. Desse modo, saliente-se que o fato de a referida cessão ter sido formalizada por termo em momento posterior à citação ocorrida nos autos da execução, não significa considerar que a intenção do executado foi a de constituir em fraude a execução, na medida em que, quando da propositura da ação de execução, os herdeiros já haviam se manifestado no sentido de ceder seus direitos hereditários, recolhendo os respectivos tributos, muito embora a declaração em juízo tenha ocorrido em momento posterior à citação naquela demanda.
Não fosse o bastante, ainda consta nos autos que todos os herdeiros (filhos) cederam seus direitos hereditários em favor do viúvo meeiro (terceiro réu), e não somente o executado, em evidente demonstração de que, de fato, havia o desejo de beneficiar o cessionário, porque sequer a execução havia sido proposta. Ora, se houvesse a intenção de fraudar a execução, deveria ser manifesta a demonstração de que o fato ocorreu após a ciência do devedor da demanda de execução, o que não se verifica nos autos.
Nesse sentido, corrobora-se o que foi considerado na sentença de que "os dois terrenos mencionados na presente inicial haviam sido indicados em cessão ao viúvo, ora réu, Luiz Helmuth Nagel, constando que o pagamento dos tributos referentes a cessão foram realizados em 27/11/2000, portanto, não apenas antes da citação na ação de execução como mesmo antes do próprio ajuizamento da execução". [...] Fato é que não há nos autos indicação concludente de que o objetivo dos réus era o de, ao sacramentarem a cessão, frustrar o crédito do autor, não só pelo espeque temporal acima delimitado, mas também pela circunstância de que todos os herdeiros fizeram o mesmo, ou seja, cederam os seus direitos ao genitor evidenciando que, da parte dos réus não houve manobra fraudulenta diretamente ao autor."
Ante o exposto, vota-se no sentido de conhecer do apelo e negar-lhe provimento.

DECISÃO
Nos termos do voto do relator, a Câmara, à unanimidade, conheceu do recurso e negou-lhe provimento.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos Freyesleben, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Jaime Luiz Vicari.

Florianópolis, 19 de novembro de 2009

Sérgio Izidoro Heil
relator