TJMG. O art. 739-A do CPC e a execução fiscal

O art. 739-A, do CPC, introduzido pela recente Lei 11382/06, que suprimiu o efeito suspensivo ''ope legis'' dos embargos do devedor, não se aplica subsidiariamente à Lei de Execução Fiscal, tendo em vista que este último diploma normativo, conquanto omisso quanto aos efeitos em que serão recebidos os referidos embargos, sinaliza, em seus arts. 18 e 19, ainda que implicitamente, no sentido de que, oferecidos os embargos, suspende-se a execução fiscal.

Íntegra do acórdão: 

Agravo de instrumento n. 1.0267.07.005511-1/001, de Francisco Sá.
Relator: Des. Edivaldo George dos Santos.
Data da decisão: 24.11.2009.

Número do processo: 1.0267.07.005511-1/001(1) Númeração Única: 0055111-63.2007.8.13.0267
Relator: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS
Relator do Acórdão: EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS
Data do Julgamento: 24/11/2009
Data da Publicação: 29/01/2010

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - OFERECIMENTO DE EMBARGOS DO DEVEDOR - EFEITO SUSPENSIVO - ART. 739-A, DO CPC, INTRODUZIDO PELA LEI 11382/06 - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA - INVIABILIDADE. O art. 739-A, do CPC, introduzido pela recente Lei 11382/06, que suprimiu o efeito suspensivo ''ope legis'' dos embargos do devedor, não se aplica subsidiariamente à Lei de Execução Fiscal, tendo em vista que este último diploma normativo, conquanto omisso quanto aos efeitos em que serão recebidos os referidos embargos, sinaliza, em seus arts. 18 e 19, ainda que implicitamente, no sentido de que, oferecidos os embargos, suspende-se a execução fiscal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 1.0267.07.005511-1/001 - COMARCA DE FRANCISCO SÁ - AGRAVANTE(S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): CASTRO CAMPOS CUNHA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS

ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O 1º VOGAL.

Belo Horizonte, 24 de novembro de 2009.

DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS:
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais contra a decisão trasladada às fls. 97/TJ, que recebeu os embargos à execução fiscal interpostos pela empresa agravada e determinou a suspensão da execução fiscal movida em desfavor de Castro Campos e Cunha Ltda.
Asseverou que o eminente Juiz de Primeiro Grau, ao receber os embargos à execução aviados pela agravada atribuiu-lhes, automaticamente, efeito suspensivo; que com as recentes alterações processadas no CPC pela Lei nº 11.382/2006, o art. 739, §1º, do CPC, que amparava tal procedimento foi expressamente revogado; que, de acordo com o art. 739-A do CPC, introduzido pela Lei 11.382/2006, os embargos do executado não terão efeito suspensivo; que a regra é de que nos embargos não tem efeito suspensivo, apenas excepcionalmente, a requerimento do embargante, é que se lhes atribui tal efeito; que a nova sistemática é aplicável à execução fiscal, uma vez que não há na Lei nº 6.830/780 qualquer dispositivo que trate dos efeitos em que os embargos do devedor devem ser recebidos.
Ressaltou a agravante que a agravada sequer requereu a atribuição do efeito suspensivo aos embargos aviados e não demonstrou o cumprimento dos requisitos previstos no § 1º do art. 739-A do CPC.
Ao final, requereu que seja conhecido e provido o presente agravo de instrumento, com a atribuição de efeito suspensivo, reformando a r. decisão para determinar o prosseguimento do processo executivo.
Em decisão de fls. 109, indeferi o rogado efeito suspensivo, que foi requerido para que a execução possa prosseguir normalmente.
Contraminuta, fls. 114/118.
O MM. Juiz de Primeiro Grau prestou as informações, às fls. 122/124, mantendo a decisão.
Sem participação ministerial (Súmula 189/STJ).
Em apertada síntese, é o relatório.
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Penso que não assiste razão à agravante.
Insurge-se a agravante contra a decisão primeva que, recebendo os embargos da executada, suspendeu o curso da execução fiscal.
A discussão aqui reside em saber se o art. 739-A do CPC, introduzido pela precitada Lei 11382/06, que prevê expressamente que os embargos do executado não terão efeito suspensivo, aplica-se, ou não, de forma subsidiária aos embargos do devedor ajuizados em sede de execução fiscal.
Com efeito, com a introdução do supracitado dispositivo legal, o Juiz não pode mais conceder efeito suspensivo de ofício. Para que o devedor obtenha a suspensão da execução, ele terá que requerer o efeito suspensivo dos embargos, com base em relevante fundamentação, desde que garantido o juízo, ocasião em que o Magistrado passará a analisar o seu pedido, podendo atribuir o efeito suspensivo aos embargos em caráter de excepcionalidade.
Nesse contexto, poder-se-ia pensar, em análise apressada e literal dos dispositivos legais pertinentes, que o precitado art. 739-A, no que toca aos efeitos em que recebidos os embargos, teriam sim aplicação subsidiária em relação à LEF.
Contudo, a despeito de opiniões em contrário, em uma interpretação sistemática dos dispositivos legais pertinentes, não é essa a melhor orientação a ser seguida no caso posto em discussão.
De fato, se por um lado tem-se a omissão da LEF quanto aos efeitos em que serão recebidos os embargos à execução fiscal, por outro, tem-se como plenamente vigentes e válidas as regras previstas nos seus arts. 18 e 19, que assim dispõem:
"Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução."
"Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:"
(...)"
Vê-se claramente que esses dispositivos, mormente o supracitado art. 19, trazem em seu bojo que a ausência de ajuizamento dos embargos ou a sua rejeição ensejam o prosseguimento da execução, o que permite a conclusão, ainda que implícita, de que, em havendo embargos, a mesma restará suspensa.
Acerca das especificidades da execução fiscal, trago à colação doutrina citada no voto do Des. Armando Freire, quando do julgamento do Agravo nº 1.0079.02.004414-9/001, "verbis"
"Anotam os Professores Alberto Pereira, Danielle Melo e Gustavo Amaral: "Sendo a execução embasada em título extrajudicial (CDA), os embargos serão sempre de cognição plena, porquanto ausente o exercício do contraditório em juízo antes da formação do título objeto da execução fiscal. Nesse sentido, constituem os embargos uma contra-ação, sendo ampla a sua matéria de defesa, como ocorre que qualquer execução fundada em título executivo extrajudicial, havendo, inclusive, oportunidade para requer a produção de provas." (Revista Dialética de Direito Tributário nº 143 - "As Alterações da Lei nº 11.382 e sua Repercussão sobre a Lei de Execuções Fiscais").
Nessa linha, considerando as peculiaridades da Lei de Execução Fiscal, especialmente no que tange à extensão do conhecimento dos embargos e as suas disposições, ainda que implícitas, sobre os efeitos desses embargos, entendo que, a princípio, não se deve aplicar subsidiariamente a essa lei específica o disposto no art. 739-A, do CPC.
Consigne-se, também, que os arts. 16 e 17 da Lei 6.830/80, condicionando a admissibilidade dos embargos à garantia do juízo e fixando prazo maior para a respectiva interposição e impugnação, indubitavelmente, disciplinam os embargos do executado no âmbito do procedimento especial, desfigurando o procedimento ordinário.
Assim sendo, embora não haja disposição expressa na Lei de Execução Fiscal quanto à suspensão do processo executivo em decorrência da interposição dos embargos do devedor, o certo é que procedimento previsto no CPC, acerca da questão em apreço, colide com a sistemática dos embargos do executado prevista para o procedimento especial das execuções fiscais
Por outro lado, a Fazenda Pública titulariza prerrogativas que não são comuns ao credor no âmbito da execução extrajudicial não disciplinada pela Lei de Execução Fiscal. A constituição unilateral do título executivo e a possibilidade de promover a substituição do bem penhorado por outro que melhor lhe aprouver, além da possibilidade de realizar a penhora por via eletrônica independentemente da prévia procura de bens penhoráveis cria a perspectiva segundo a qual tem o devedor o direito a obter a suspensão da execução até que o mérito dos embargos seja julgado.
Neste diapasão, os seguintes precedentes deste TJMG:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DO EXECUTADO - EFEITO SUSPENSIVO. O artigo 739-A do CPC não se aplica ao executivo fiscal, haja vista o procedimento especial previsto na Lei 6.830/80 para os embargos do executado, incompatível com as regras advindas das mudanças promovidas pela Lei 11.382/2006. Recurso a que se nega provimento." (AGRAVO N° 1.0079.06.269589-9/001 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): TLI - TRANSPORTES E LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. KILDARE CARVALHO)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - OFERECIMENTO DE EMBARGOS DO DEVEDOR - EFEITO SUSPENSIVO - ART. 739-A, DO CPC, INTRODUZIDO PELA LEI 11382/06 - APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA - INVIABILIDADE - ARTS 18 E 19, DA LEI 6830/80.O art. 739-A, do CPC, introduzido pela recente Lei 11382/06, que suprimiu o efeito suspensivo 'ope legis' dos embargos do devedor, não se aplica subsidiariamente à Lei de Execução Fiscal, tendo em vista que este último diploma normativo, conquanto omisso quanto aos efeitos em que serão recebidos os referidos embargos, sinaliza, em seu art. 19, ainda que implicitamente, no sentido de que, oferecidos os embargos, suspende-se a execução fiscal.Com mais razão, quando se constata na espécie considerada que os embargos foram interpostos antes das alterações introduzidas no CPC pela Lei nº. 11382/06." (AGRAVO N° 1.0079.02.004414-9/001 - COMARCA DE CONTAGEM - AGRAVANTE(S): FAZENDA PÚBLICA ESTADO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): LEONE CIA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FREIRE)
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, pois, incólume a r. decisão que concedeu efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal.
Custas, na forma da lei.

O SR. DES. WANDER MAROTTA:
VOTO
Conheço do recurso.
Foi a agravada autuada em razão de "...entradas de óleo diesel desacobertadas de documentos fiscais sem o pagamento de imposto, conforme determinação do parágrafo 1º do artigo 29 do Decreto 38.104/96 no período de outubro/2001 a maio de 2.002, pelo cotejamento entre as notas fiscais apresentadas ao fisco e levadas a registro e os documentos extrafiscais de controle de vendas" (Fls. 24/27). A apuração do valor devido ocorreu após ação fiscal que teve início em 05/08/2003 (fls. 28/33), observado o regular processo tributário administrativo, ao que indicam os documentos de fls. 24/33 e 35/64.
Ajuizada a execução, foram opostos embargos de devedor, recebidos em seu duplo efeito. O Juiz monocrático, contudo, não esclareceu as razões que o levaram a suspender o curso da execução, limitando-se a receber os embargos em ambos os efeitos (fls. 97).
O eminente Des. Relator entende que "...o art. 739-A, do CPC, introduzido pela Lei 11.382/06, que suprimiu o efeito suspensivo open legis dos embargos de devedor, não se aplica subsidiariamente à Lei de Execução Fiscal" (fls. 109).
Data venia, não comungo deste entendimento.
A Lei 11.382/2006 alterou o disposto no artigo 739 do Código de Processo Civil, que passou a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
§ 2o A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.
§ 3o Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.
§ 4o A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
§ 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.§ 6o A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens."
E, como a Lei 6.830/80 é omissa no tocante ao tema, e expressa no sentido de que, em caso de omissão, aplicar-se à execução fiscal o C.P.C., é de aplicar-se no presente caso o disposto na regra supramencionada.
Ao comentar o artigo 739-A do CPC, Theotonio Negrão traz a seguinte nota:

"Não obstante a execução fiscal obedeça a regras especiais, elas nada dispõem a cerca da eficácia suspensiva dos respectivos embargos. Logo, para esse assunto, valem as normas gerais do CPC (Art. 1º), com a redação dada pela Lei 11.382/06. Assim, embargos à execução fiscal somente serão aptos a suspender a execução se preenchidos os requisitos previstos no CPC 739-A, § 1º. Neste sentido: STJ-2ª T., REsp 1.024.128, Min. Herman Benjamin, j. 13.05.08, DJ 19.12.08." In Código de Processo civil e legislação Processual em vigor; Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouveia; com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli. - 41 ed. - São Paulo: Saraiva. 2009. Pág 1504.
Já há precedentes deste Tribunal no sentido de que:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - EMBARGOS - EFEITOS - ART. 739-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A partir da vigência da Lei Federal n. 11.382 de 07 de dezembro de 2006, que acresceu o art. 739-A ao Código de Processo Civil, os embargos à execução devem ser recebidos, em regra, sem a atribuição de efeito suspensivo. Excepcionalmente, o § 1º do referido artigo admite a suspensão do andamento da execução, devendo, para tanto, que o embargante demonstre a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação." (Agravo de Instrumento n. 1.0079.07.361554-8/001, Rel. Des. Maria Elza, acórdão de 13.12.2007, publicado em 29.01.2008).
Assim, a meu ver, com a edição da Lei 11.382/2006, a concessão de efeito suspensivo aos embargos tem natureza de uma providência acautelatória. A suspensão da execução visa resguardar a eficácia do resultado final dos embargos.
No caso dos autos, não há prova da presença dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC - ou seja, relevância da fundamentação e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Além disso, o i. magistrado de primeiro grau não fundamentou sua decisão. Diante disso, entendo que a suspensão da execução, conforme determinado, não deve prevalecer.
Não há prova de que o prosseguimento da execução possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, devendo ser os embargos recebidos apenas em seu efeito devolutivo, nos exatos termos do artigo 739-A do Código de Processo Civil, que não pode ser afastado.
Assim, tendo em vista a expressa disposição de lei, dou provimento ao recurso, para determinar que os embargos opostos sejam recebidos apenas em seu efeito devolutivo.
É como voto.

O SR. DES. BELIZÁRIO DE LACERDA:
VOTO
Sr. Presidente.
Data venia, com o Relator.

SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O 1º VOGAL.