TJMA. O art. 523, §3º do CPC e as audiências preliminares

Comentando o dispositivo em exame, Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha e Alexandre Freitas Câmara , respectivamente, afirmam que, a despeito do silêncio da lei a exclusividade do agravo retido, também se aplica às audiências preliminares: "O § 3º, do art. 523 do CPC, na redação dada pela Lei nº 11.187/2005, impõe a interposição oral do agravo retido das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento. Como se vê, em se tratando de audiência de instrução e julgamento, das decisões ali proferidas cabe agravo retido oral, devendo as razões recursais constar do próprio termo da audiência (CPC, art. 457). Da mesma forma que as perguntas que o juiz indeferir devem ser obrigatoriamente transcritas no termo da audiência (CPC, art. 416, § 2º) as razões do agravo retido devem constar no referido termo. Embora a lei não mencione, parece que o regime também é aplicável no caso em que a decisão interlocutória é proferida em audiência preliminar (art. 331, do CPC)". "Não há qualquer razão aceitável para excluir-se a admissibilidade de interposição oral do agravo retido contra decisões proferidas em audiência preliminar, ou em qualquer outra audiência que não a de instrução e julgamento. Pensamos, assim, que esse dispositivo deve ser interpretado extensivamente, e que só será admitido o agravo retido oral contra decisões proferidas em audiência (de qualquer natureza)". Dessa forma, volvendo ao caso em apreço, é, concessa vênia, flagrante o equívoco na utilização do agravo de instrumento quando a lei, prevê, de maneira inequívoca, que o recurso correto é o agravo retido oral, não cabendo falar-se em fungibilidade recursal, por afronta ao princípio da adequação, como, brilhantemente, discorre, Humberto Theodoro Júnior: "Há um recuso próprio para cada espécie de decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda á previsão legal para a espécie de decisão impugnada. Quem quiser recorrer, 'há de usar a figura recursal apontada pela lei para o caso; não pode substituí-la por figura diversa'. (...) Em face do princípio da adequação, não basta que a parte diga que não quer recorrer, mas deve interpor em termos o recurso que pretende".

Íntegra do acórdão: 

Agravo Regimental n. 016152/2010, de São Luís.
Relator: Des. Anildes de Jesus B. Chaves Cruz.
Data da decisão: 25.05.2010.

QUARTA CÂMARA CÍVEL
Sessão do dia 25 de maio de 2010.
Agravo Regimental n.º 016152/2010 – Comarca de São Luís/MA
(referente ao Agravo de Instrumento nº 013219/2010)
Agravante : Mineradora Itamirim Industria e Comércio Ltda.
Advogados : Adriano Coelho Ribeiro e outros.
Agravada : E. Mello – Posto Afife.
Advogados : José Ribamar Sousa Mourão.
Relatora : Desª. Anildes de Jesus B. Chaves Cruz
Acórdão n. 92.052/2010

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO – DECISÃO EM AUDIÊNCIA – VIA ADEQUADA: AGRAVO RETIDO ORAL. I – "Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante." (art. 523, § 3º, do CPC). II – Agravo regimental improvido. Unanimidade.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Regimental, sob o nº 016152/2010, em que figuram como partes os retro mencionados, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, por unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Paulo Sérgio Pereira Velten, Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz e Jaime Ferreira de Araújo.
Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Cezar Queiroz Ribeiro.

São Luís, 25 de maio de 2010.

Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz
RELATORA

RELATÓRIO

Mineradora Itamirim Industria e Comércio Ltda., interpôs o presente Agravo Regimental, em face da decisão de fls. 39/41, por meio do qual, não conheci do Agravo de Instrumento nº 013219/2010, por manejo equivocado de Agravo de Instrumento em substituição a Agravo Retido.
O referido Agravo de Instrumento foi interposto contra a decisão do juízo monocrático que, em audiência preliminar ocorrida no último dia 13 de abril, rejeitou o pedido de denunciação da lide da empresa Pedreira Um Ltda.
Em suas razões recursais, em suma, o agravante sustenta o cabimento do Agravo de Instrumento contra decisões prolatadas em audiência preliminar, posto que não obrigatória a utilização da modalidade retida.
Sustenta, ainda, que a decisão sobre a denunciação à lide da empresa Pedreira Um Ltda. traz prejuízos à agravante, restando demonstrado no recurso não-conhecido o fumus boni iuri e o periculum in mora justificadores de sua interposição.
É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos recursais, conheço do Agravo Regimental.
Ainda que se tenha o sobrepesar das razões hasteadas pelo agravante, entendo que a decisão hostilizada, deve ser integralmente mantida.
De fato, por meio da decisão recorrida, não conheci do Agravo de Instrumento nº 013219/2010, por manejo equivocado de Agravo de Instrumento em substituição a Agravo Retido.
Os motivos do referido pronunciamento, são nítidos e irrefutáveis, posto que a teor do § 3º, art. 523, do CPC:
"Art. 523. (omissis)
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante." (sem grifos no original)
Comentando o dispositivo em exame, Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha e Alexandre Freitas Câmara , respectivamente, afirmam que, a despeito do silêncio da lei a exclusividade do agravo retido, também se aplica às audiências preliminares:
"O § 3º, do art. 523 do CPC, na redação dada pela Lei nº 11.187/2005, impõe a interposição oral do agravo retido das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento. Como se vê, em se tratando de audiência de instrução e julgamento, das decisões ali proferidas cabe agravo retido oral, devendo as razões recursais constar do próprio termo da audiência (CPC, art. 457). Da mesma forma que as perguntas que o juiz indeferir devem ser obrigatoriamente transcritas no termo da audiência (CPC, art. 416, § 2º) as razões do agravo retido devem constar no referido termo. Embora a lei não mencione, parece que o regime também é aplicável no caso em que a decisão interlocutória é proferida em audiência preliminar (art. 331, do CPC)." (sem grifos no original)
"Não há qualquer razão aceitável para excluir-se a admissibilidade de interposição oral do agravo retido contra decisões proferidas em audiência preliminar, ou em qualquer outra audiência que não a de instrução e julgamento. Pensamos, assim, que esse dispositivo deve ser interpretado extensivamente, e que só será admitido o agravo retido oral contra decisões proferidas em audiência (de qualquer natureza)" (sem grifos no original)
Dessa forma, volvendo ao caso em apreço, é, concessa vênia, flagrante o equívoco na utilização do agravo de instrumento quando a lei, prevê, de maneira inequívoca, que o recurso correto é o agravo retido oral, não cabendo falar-se em fungibilidade recursal, por afronta ao princípio da adequação, como, brilhantemente, discorre, Humberto Theodoro Júnior :
"Há um recuso próprio para cada espécie de decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda á previsão legal para a espécie de decisão impugnada.
Quem quiser recorrer, 'há de usar a figura recursal apontada pela lei para o caso; não pode substituí-la por figura diversa'.
(...)
Em face do princípio da adequação, não basta que a parte diga que não quer recorrer, mas deve interpor em termos o recurso que pretende."
Demais disso, é cediço que não há de se falar em fungibilidade, quando o equívoco na interposição do recurso revelar-se como "erro grosseiro", assim definido por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery :
"Existe erro grosseiro na interposição de recurso quando a lei expressamente determinar qual a forma de impugnação da decisão e o recorrente, nada obstante, não observa o comando da lei."

In casu, como atestado, o citado § 3º, do art. 523, do CPC, é expresso ao determinar qual o recurso cabível de decisões interlocutórias proferidas em audiência: o agravo retido oral. Donde se constata que a interposição de qualquer outro, constitui-se em erro grosseiro.
Tal entendimento é, ainda, corroborado pelo Egrégio Tribunal de Justiça paulista:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de indenização por danos morais - Indeferimento de juntada de prova emprestada - Decisão proferida em audiência de instrução e julgamento - Interposição de agravo de instrumento - Inadmissibilidade - Cabimento de agravo retido por expressa disposição do artigo 523, § 4º, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei n. 10.352/2001 - Erro grosseiro - Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal - Não conhecimento." (TJSP - AI 278.246-4/0 - São Paulo - 4ª Câm. Dir. Priv. - Rel. Carlos Stroppa - J. 27.03.2003 - V.U.) (sem grifos no original)
Por derradeiro, cabe verificar que esta Quarta Câmara, em caso idêntico, sob a minha Relatoria, exarou o seguinte pronunciamento:
"AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA – INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA PRELIMINAR – INADIMISSIBILIDADE – CABIMENTO DE AGRAVO RETIDO POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL.
I – A despeito do § 3º, do art. 523, do CPC, mencionar em seu texto, tão somente, a obrigatoriedade de interposição de agravo, em sua modalidade retido e na forma oral, no que tange às decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento, a doutrina pátria tem entendido que o novel dispositivo se estende à audiência preliminar.
II – Agravo regimental improvido. Unanimidade." (Agravo Regimental nº 001547/2007 – J. 13/02/2007)

Portanto, não vejo nos argumentos ofertados pelo agravante, razões que me levem a reconsiderar a decisão recorrida, de maneira que NEGO PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO, mantendo a decisão de fls. 39/41, mas submetendo ao julgamento dos eminentes pares.
É como voto.

SALA DAS SESSÕES DA QUARTA CÂMARA CÍVEL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos vinte e cinco dias do mês de maio do ano de dois mil e dez.

Des. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz
RELATORA

1 Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, pág. 93.

2 Lições de Direito Processual Civil, vol. 2, 12ª ed., pág. 100.

3 Curso de Direito Processual Civi, vol. 1, 18ª ed., pág. 557.

4 Lições de Direito Processual Civil, vol. 2, 12ª ed., pág. 100