TJMS. Art. 327 do CPC. Interpretação

Ao comentar o artigo 327 do Código de Processo Civil, o professor COSTA MACHADO ensina que ["Código de Processo Civil Interpretado e Anotado", 1ª ed. Manole, São Paulo, 2006, p. 702]: "A ratio da primeira providência preliminar prevista no artigo 327 (parte inicial) é exatamente a mesma da anterior, vale dizer, a necessidade de permitir o contraditório quando o réu alegue fato novo". E adiante complementa: "A obrigatória oportunidade que o magistrado deve dar ao autor para réplica decorre da simples presença na contestação das chamadas preliminares ao mérito arroladas pelo art. 301 (idêntica solução se impõe se o autor reconvindo alegar qualquer delas em defesa ou discutir a admissibilidade da reconvenção -art. 315)".

Íntegra do acórdão: 

Agravo de Instrumento n. 2010.004147-8/0000-00, de Campo Grande.
Relator: Des. Dorival Renato Pavan.
Data da decisão: 30.03.2010.

Quarta Turma Cível
Agravo - N. 2010.004147-8/0000-00 - Campo Grande.
Relator - Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.
Agravante - Serpema - Serviços , Peças e Maquinas Rodoviárias Ltda.
Advogados - Paulo Victor Diotti Victoriano e outro.
Agravado - Eládio Meurer.
Advogado - Marcelo Antonio Arisi.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE RECONHECEU CONEXÃO ENTRE AÇÕES E DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS PARA OUTRA COMARCA - AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA A PARTE CONTRÁRIA SE MANIFESTAR - AFRONTA AO ARTIGO 327 DO CPC - REGRA EXPRESSA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO - DECISÃO REFORMADA - AFASTAMENTO DA MULTA IMPOSTA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO PROVIDO. A regra insculpida no artigo 327 do Código de Processo Civil tem por objetivo garantir a realização do contraditório, na medida em que determina que sempre que houver alegação de uma das preliminares descritas no artigo 301 do CPC, sobre ela deverá ouvido o autor, que poderá, inclusive, produzir prova documental. A conexão é matéria que pode ser reconhecida de ofício pelo órgão julgador. Entretanto, tal fato não impede o respeito às regras atinentes ao devido processo legal. Existindo previsão expressa para que a parte contrária se manifeste quando tal fato for alegado pelo réu, tal regramento deve ser observado antes do reconhecimento dele pelo julgador, sob pena de ofensa ao referido princípio constitucional. Tendo havido omissão na decisão interlocutória de primeiro grau, os embargos de declaração têm cabimento e, por consequência, não se perfaz a situação descrita no parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil, que exige, para fins de aplicação de multa, que o recurso de embargos de declaração tenha fim protelatório. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 30 de março de 2010.

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

RELATÓRIO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan
SERPEMA - SERVIÇOS, PEÇAS E MÁQUINAS RODOVIÁRIAS LTDA, devidamente qualificada, interpõe agravo de instrumento em face de ELÁDIO MEURER, insurgindo-se contra a decisão de fls. 253/256 do douto juízo da 5ª vara cível da comarca de Campo Grande/MS, que rejeitou os embargos de declaração opostos por ela e manteve a decisão que reconheceu a conexão entre a presente ação (autos nº 001.09.051110-1) e a ação anulatória de título (autos nº 012.09.000358-8) em trâmite na comarca de Ivinhema/MS.
Sustenta a agravante que a presente execução foi devidamente distribuída para a 5ª vara cível da comarca de Campo Grande/MS, sendo que o agravado opôs embargos de devedor no qual alegou a existência de conexão ou continência entre a execução e a ação anulatória de título proposta por ele na comarca de Ivinhema/MS. O douto magistrado da comarca de Campo Grande reconheceu a existência da conexão e determinou a remessa dos autos para a comarca de Ivinhema.
Irresignada, a agravante opôs embargos de declaração com efeitos infringentes, no qual alegou a existência de omissão ante a não estipulação de prazo para que se manifestasse sobre o reconhecimento da conexão. O juiz a quo rejeitou os declaratórios e impôs multa, por entender que o mesmo tinha cunho procrastinatório.
Dessa decisão insurge-se a agravante.
Afirma que da leitura conjunta dos artigos 327 e 301 do Código de Processo Civil é extraído o entendimento de que o julgador deve conceder prazo para a parte contrária se manifestar quando reconhecer a existência de conexão. Alega, ainda, que a não concessão do referido prazo para manifestação acarreta ofensa ao contraditório e a ampla defesa.
Argumenta, outrossim, que a imposição de multa não foi devida, pois é assente o entendimento de que os embargos de declaração podem ser opostos para atacar erro relativo à formalidade essencial não observada nos autos.
Salienta que, como exequente, tem interesse na rápida solução do litígio, de sorte não iria interpor um recurso com fim protelatório.
Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para o fim de reformar a decisão agravada e determinar a mantença dos autos no MM. Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande/MS, possibilitando assim sua oitiva. Pugna também pela exclusão da multa imposta nos embargos de declaração.
O recurso foi recebido sem efeito suspensivo (fs.272/274)
O agravado, devidamente intimado, apresentou contraminuta (fs.280/283).
O douto juiz de 1º grau prestou informações às fs.285.

VOTO
O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Relator)
SERPEMA - SERVIÇOS, PEÇAS E MÁQUINAS RODOVIÁRIAS LTDA, devidamente qualificada, interpõe agravo de instrumento em face de ELÁDIO MEURER, insurgindo-se contra a decisão de fls. 253/256 do douto juízo da 5ª vara cível da comarca de Campo Grande/MS, que rejeitou os embargos de declaração opostos por ela e manteve a decisão que reconheceu a conexão entre a presente ação (autos nº 001.09.051110-1) e a ação anulatória de título (autos nº 012.09.000358-8) em trâmite na comarca de Ivinhema/MS.
Afirma o recorrente que a execução foi devidamente distribuída para a 5ª vara cível da comarca de Campo Grande/MS, sendo que o agravado opôs embargos de devedor no qual alegou a existência de conexão ou continência entre a execução e a ação anulatória de título proposta por ele na comarca de Ivinhema/MS. O douto magistrado da comarca de Campo Grande reconheceu a existência da conexão e determinou a remessa dos autos para a comarca de Ivinhema.
Irresignada, a agravante opôs embargos de declaração com efeitos infringentes, no qual alegou a existência de omissão ante a não estipulação de prazo para que se manifestasse sobre o reconhecimento da conexão. O juiz a quo rejeitou os declaratórios e impôs multa, por entender que o mesmo tinha cunho procrastinatório.
Dessa decisão insurge-se o agravante.
Entendo que o recurso merece provimento.
De início cabe destacar que embora a decisão atacada tenha sido proferida dentro de execução, após a proposição de embargos de devedor pelo aqui agravado, aplicam-se as disposições referentes ao processo do conhecimento por força do artigo 598 do Código de Processo Civil[1].
Isto porque "como os embargos assumem a forma de uma demanda, seu ajuizamento rende ensejo à formação de novo processo, que é de conhecimento. Assim, os embargos devem ser intentados por petição inicial, que atenda aos requisitos dos arts.282 e 283 do CPC. O executado passa a ser o autor dos embargos, sendo chamado de embargante. O embargado -réu nos embargos - é o exequente."[2]
Logo, cabível o agravo de instrumento.
Feita esta consideração, passo a análise da questão posta em julgamento.
O artigo 327 do Código de Processo Civil expressamente estabelece que "se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no Art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias."

Nesta extensão o artigo 301 da lei processual estipula:

Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
VI - coisa julgada;
VII - conexão;
VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Assim, existe no ordenamento jurídico regra expressa sobre a necessidade de determinação para que a parte contrária se manifeste sobre o reconhecimento de conexão entre causas, alegada pelo réu.
Há a necessidade de se buscar a finalidade da norma.
Ao comentar o artigo 327 do Código de Processo Civil, o professor COSTA MACHADO ensina que[3]:

"A ratio da primeira providência preliminar prevista no artigo 327 (parte inicial) é exatamente a mesma da anterior, vale dizer, a necessidade de permitir o contraditório quando o réu alegue fato novo".

E adiante complementa:

"A obrigatória oportunidade que o magistrado deve dar ao autor para réplica decorre da simples presença na contestação das chamadas preliminares ao mérito arroladas pelo art. 301 (idêntica solução se impõe se o autor reconvindo alegar qualquer delas em defesa ou discutir a admissibilidade da reconvenção -art. 315)".

Pela explanação feita, depreende-se que a regra insculpida no artigo 327 do Código de Processo Civil visa a garantia do efetivo contraditório, isto porque dá oportunidade para que a parte discuta o acolhimento de uma das preliminares prevista no artigo 301 do mesmo Código.
É cediço que o fenômeno da conexão se justifica pela possibilidade de reunião entre causas distintas que possuem um elo comum e por esse motivo podem ensejar julgamentos contraditórios, o que se pretende evitar.
A reunião das causas que possuam alguma vinculação entre si impede a ocorrência de julgamentos conflitantes e privilegia os princípios da celeridade e da economia processual, proporcionando, desse modo, maior eficiência à atividade jurisdicional.
Entretanto, apesar de a matéria poder ser reconhecida de ofício pelo órgão julgador, tal fato não impede o respeito às regras atinentes ao devido processo legal.
Ora, se existe previsão expressa para que a parte contrária se manifeste quando essa matéria for deduzida pelo réu, tal regramento deve, certamente, ser observado, antes de o magistrado decidir a questão, sob pena de ofensa ao devido processo legal.
Neste passo, insta ressaltar que apesar da ampla aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, corolário maior da celeridade processual, é cediço que certos formalismos processuais devem ser sempre respeitados, isto porque uma vez não cumpridos, ensejam a nulidade do processo por inteiro ou de determinados atos, sendo que obviamente devem ser acatados.
Neste sentido veja-se a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMPARECIMENTO DO RÉU NO PROCESSO PRINCIPAL. APROVEITAMENTO NO PROCESSO CAUTELAR, PARA FINS DE CITAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 214, § 1º, DO CPC. PREJUÍZO MANIFESTO.
1. Não obstante seja pacífico que "o rigor excessivo não se coaduna com os princípios da efetividade do processo e da instrumentalidade das formas, além de revelar verdadeira violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e do acesso à justiça" (REsp 671.986/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10.10.2005), a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas deve ocorrer de modo prudente, para se evitar que a supressão de algum ato processual possa ensejar violação de princípios maiores, constitucionalmente assegurados.
2. Na hipótese, devido à ausência de mandato na ação cautelar, revela-se inviável considerar-se o comparecimento espontâneo da ré (ora recorrente) àquele processo, em virtude da retirada, pelo advogado, dos autos relativos ao processo principal, mesmo que a estes tenham sido apensados os autos da ação cautelar. Como bem ressalta a recorrente, deve ser considerada como termo inicial, para fins de incidência do art. 214, § 1º, do CPC, a data de juntada do mandato nos autos da ação cautelar, razão pela qual se revela tempestiva a defesa apresentada, sendo descabida a aplicação do instituto da revelia. Ressalte-se que a existência de prejuízo é manifesta, tendo em vista que, decretada a revelia, a demanda cautelar foi julgada procedente.
3. Desse modo, afastado o decreto de revelia, impõe-se a anulação das decisões proferidas no presente feito, com a devolução dos autos às instâncias ordinárias.
4. Recurso especial provido.
(Processo REsp 684437/DF RECURSO ESPECIAL 2004/0121631-6 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 06/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 15/10/2007 p. 227)

Portanto, sob pena de ofensa ao devido processo legal e aos princípios basilares do ordenamento jurídico vigente entendo que é realmente necessária a prévia intimação da agravante para a manifestação sobre o reconhecimento da conexão alegada pelo embargante, aqui agravado.
Mesmo porque "a comunicação de todos os atos processuais é exigência do princípio do contraditório."[4] de modo que sua ausência torna evidente o cerceamento imposto ao exercício do direito de defesa da parte.
Assim, e em que pese a possibilidade de reconhecimento da conexão ante a situação fática apresentada pelo embargante, aqui agravado, tenho que a decisão interlocutória atacada não respeitou regramento legal expresso referente à manifestação das partes no processo.
Por consequência, entendo que a multa imposta em sede de embargos de declaração não era devida.
Ora, o entendimento esposado nesta decisão é no sentido de que a pretensão do agravante era devida, e que realmente houve omissão na decisão interlocutória de primeiro grau. Por conseguinte, não se perfaz a situação descrita no parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil, que exige, para fins de aplicação de multa, que o recurso de embargos de declaração tenha fim protelatório.
Isto porque, para evitar manobras procrastinatórias, o citado artigo dá ao magistrado a prerrogativa de aplicar, como sanção, multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e, no caso em análise, não ficou evidente o caráter protelatório dos embargos de declaração, pois ficou indene de dúvida que existiu omissão na primeira decisão emanada pelo julgador de primeiro grau.
Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento para o fim de tornar insubsistente a douta decisão agravada, que reconheceu, sem oitiva do agravante, a existência de conexão deduzida em preliminar na inicial dos embargos, para determinar que seja oportunizado ao embargado, aqui agravante, o direito de se manifestar previamente sobre o conteúdo dos embargos, em especial sobre a preliminar para, só então, sobrevir ulterior decisão do douto juízo a quo, que haverá de deliberar como entender de direito.
Outrossim, torno sem efeito a multa imposta nos embargos de declaração, em face de seu nítido não cabimento na espécie.

DECISÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR UNANIMIDADE DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Renato Pavan, Atapoã da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro.

Campo Grande, 30 de março de 2010.

[1] Art. 598 - Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento.

[2] DIDIER, Fredie Jr., CUNHA, Leonardo José Carneiro da.; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. "Curso de Direito Processual Civil- Execução - vol. 5" 2ªed, Jus Podivm, Bahia, 2010.

[3] MACHADO, Costa. "Código de Processo Civil Interpretado e Anotado" 1ª ed. Manole, São Paulo, 2006, p. 702.

[4] MACHADO, Costa "Código de Processo Civil Interpretado e Comentado" 1ªed. Manole, São Paulo, 2006, p. 542.