TJSC. Ônus da prova na exibição de documento ou coisa. Interpretação

Ademais, vale frisar, o ônus da prova em caso de exibição de documento ou coisa é da parte detentora, conforme ensina Cândido Rangel Dinamarco: O ônus de exibição é imposto ao adversário da parte interessada em obter o documento ou coisa, sob pena de se admitirem como verdadeiras as alegações que por meio deles a parte pretendia provar (art. 359). Como todo ônus, este não passa de um imperativo do próprio interesse da parte detentora do documento ou coisa, o que significa que sua vontade lhe dirá se mais lhe agrada exibi-los ou não, mas sua inteligência o aconselhará a exibi-los sob pena de suportar um mal maior (supra, n. 494) [...]. A parte detentora do documento ou coisa tem o ônus processual de exibi-los (a) quando a lei lhe impuser um dever de tal ordem, (b) quando o documento for comum entre ela e o requerente, ou (c) quando ela própria houver aludido a ele no processo, em argumentação de defesa de seus interesses (art. 358, incs. I-III. O art. 363 do Código de Processo Civil relaciona os casos em que inexiste o dever de exibição. (in Instituições de direito processual civil, 2. ed., rev. e atual., v. III, São Paulo: Malheiros, 2002. p. 572; 573 e 574).

Íntegra do acórdão:

Apelação Cível n. 2006.000422-6, de Lages.
Relator: Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi.
Data da decisão: 21.08.2008.

Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo: 2006.000422-6
Relator: Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
Data: 21/08/2008
Apelação Cível n. 2006.000422-6, de Lages
Relator: Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL -CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO E ROTATIVO EM CONTA CORRENTE - SENTENÇA ACOLHENDO O PEDIDO.INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - 1) SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO - AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO NO PRAZO LEGAL -MATÉRIA DEDUZIDA APENAS EM GRAU RECURSAL - PRECLUSÃO (ART. 305 DO CPC) -ALEGAÇÃO RECHAÇADA - 2) CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - PROVA PERICIAL DISPENSÁVEL QUANDO TRATAR-SE DE MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO, PASSÍVEL DE SOLUÇÃO MEDIANTE O EXAME DOS INSTRUMENTOS CARREADOS AOS AUTOS - 3) APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS OPERAÇÕES BANCÁRIAS (ART. 2º DO CDC) -4) AUSÊNCIA DO INSTRUMENTO NEGOCIAL DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO CELEBRADO PELAS PARTES - DETERMINAÇÃO, PELO JUIZ A QUO, PARA JUNTADA AOS AUTOS DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA AO JULGAMENTO DA LIDE, NA FORMA DO ART. 355 E SS. DO CPC - NÃO ATENDIMENTO DA PROVIDÊNCIA PELA RÉ, ENSEJANDO A APLICAÇÃO DA SANÇÃO PROCESSUAL ESTABELECIDA NO ART. 359 DO CPC - 5)JUROS REMUNERATÓRIOS - 5.1) AVENÇA DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO - LIMITAÇÃO, NO CASO CONCRETO, À TAXA DE 12% AO ANO - AUSÊNCIA DE PROVA DA PACTUAÇÃO DO PERCENTUAL A INCIDIR NO AJUSTE - PRÁTICA POTESTATIVA EM SE TRATANDO DE OPERAÇÃO CUJO QUANTUM DEBEATUR É COMPOSTO E CONSTITUÍDO NO FUTURO - PRECEDENTES DA CÂMARA - 5.2) AJUSTES DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO COLACIONADOS AO FEITO - RESTRIÇÃO ÀS TAXAS MÉDIAS DE MERCADO APURADAS NOS MESES DAS CONTRATAÇÕES PARA AS MODALIDADES NEGOCIAIS ESPECÍFICAS FIRMADAS ENTRE AS PARTES - ENUNCIADO N. I DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DO TJSC E SÚMULA 296 DO STJ - 6) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - 6.1) CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO NÃO EXIBIDO -ENTENDIMENTO DA CÂMARA DO SENTIDO DE VEDAR A PRÁTICA EM QUALQUER PERIODICIDADE, DADA A AUSÊNCIA DE PROVA DA PREVISÃO CONTRATUAL -MANUTENÇÃO, TODAVIA, DA SENTENÇA NO QUE PERMITIU A FREQÜÊNCIA ANUAL, DIANTE DA AUSÊNCIA DE RECLAMO DA MUTUÁRIA NO PONTO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS - 6.2)AJUSTES DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - VIABILIDADE DA PRÁTICA EM PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL PORQUANTO SE TRATAM DE AJUSTES FIRMADOS SOB A VIGÊNCIA DA MP N. 1.963-17, HAVENDO EXPRESSA PACTUAÇÃO - 7) COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - 7.1) AJUSTE DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO - INVIABILIDADE DE COBRANÇA QUANDO NÃO PACTUADA, PRESERVADA A REMUNERAÇÃO DE CAPITAL À MÉDIA DE MERCADO E LIMITADA AO PERCENTUAL DA NORMALIDADE ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO, SOB PENA DE INCENTIVO À INADIMPLÊNCIA (SÚMULA N. 296 DO STJ), OBSTADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E MULTA - APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ENTENDIMENTOS CONSOLIDADOS NO ENUNCIADO N. III, NAS SÚMULAS N. 30, 294 E PRECEDENTES DO STJ - 7.2) CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - LEGITIMIDADE DO ACESSÓRIO À MÉDIA DE MERCADO, LIMITADO AO PERCENTUAL REMUNERATÓRIO PREVISTO PARA A NORMALIDADE, VEDADA A CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E MULTA CONTRATUAL - ENUNCIADO N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL, SÚMULAS 30, 294 E PRECEDENTES DO STJ - 8) CABIMENTO DA REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES (SÚMULA 322 DO STJ) - 9) VIABILIDADE DA INIBIÇÃO AO CADASTRAMENTO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, ENQUANTO EM DISCUSSÃO O DÉBITO, INDEPENDENTEMENTE DO DEPÓSITO INCIDENTAL DE QUALQUER VALOR, PORQUANTO CONCRETA E RAZOAVELMENTE INVIÁVEL A DEFINIÇÃO DO EXATO MONTANTE DA DÍVIDA - 10) SUCUMBÊNCIA- REDISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL À DERROTA DE CADA UMA DAS PARTES (ART. 21, CAPUT, DO CPC) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.000422-6, da comarca de Lages (3ª Vara Cível), em que é apelante Banco Santander S/A, e apelada Valquíria Pereira Guimarães:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO
Na comarca de Lages/SC (3.ª Vara Cível), Valquíria Pereira Guimarães ajuizou ação revisional em face de Banco do Estado de São Paulo - BANESPA, postulando, à luz do CDC, o balizamento do contrato de abertura de crédito em conta corrente n. 0160-01-0005726-8 e ajustes de crédito fixo ns. 1107838324-9 e 1107650535-5, vinculados à aludida escrita contábil, diante da cobrança de encargos abusivos respeitantes a: a) juros remuneratórios em 12% anuais; b) capitalização mensal de juros; c) taxas e tarifas debitadas da conta corrente sem o respectivo permissivo contratual.
Por fim, pleiteou: 1) antecipação da tutela para inibir o cadastramento restritivo de crédito; 2) exibição dos documentos concernentes à relação material sob foco; 3) repetição/compensação do indébito.
Citada, a casa bancária contestou, sustentando: a) inaplicabilidade do CDC; b) impossibilidade de modificação das estipulações contratuais; c) legalidade dos encargos contratados; d) inexistência de importes a serem compensados/repetidos; e) inviabilidade de deferimento da tutela antecipatória. Por fim, juntou aos autos cópia dos ajustes de abertura de crédito fixo ns. 1107838324-9 e 1107650535-5, vinculados à conta corrente n. 160.01.5726-8, deixando de apresentar o contrato de abertura de crédito rotativo.
Após réplica (fls. 69-71), sobreveio sentença julgando procedente o pedido, para: a) limitar os juros remuneratórios em 12% ao ano para todas as avenças sob discussão; b) vedar a capitalização mensal de juros, admitindo-a em periodicidade anual; c) fixar o INPC/IBGE como indexador; d) afastar a cobrança da comissão de permanência à taxa de mercado; e) excluir os efeitos da mora debitoris; f) reduzir a multa contratual para 2% sobre o saldo devedor; g) conceder a tutela antecipada para inibir o cadastramento restritivo de crédito. Por fim, condenou a casa bancária ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor atribuído à causa (R$ 1.000,00).
A instituição financeira opôs embargos de declaração (fls. 138-147), os quais restaram rejeitados, sendo ainda, fixada multa prevista no art. 538, parágrafo único do CPC, face o flagrante caráter procrastinatório dos embargos.
Inconformada, a casa bancária apelou, sustentando: a) nulidade da sentença, ante a ocorrência de suspeição do juiz da causa, pois este figura como autor de demanda revisional de contrato bancário em face da apelante, estando o processo pendente de julgamento da apelação interposta pela casa bancária; b) cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide; c) inaplicabilidade do CDC à relação comercial sob foco; d) legitimidade dos juros remuneratórios como pactuados; e) viabilidade da capitalização de juros na periodicidade convencionada; f) legalidade da comissão de permanência; g) restabelecimento da multa contratual no patamar ajustado pelos contraentes (10% sobre o saldo devedor); h) inexistência de importes a serem compensados/repetidos; i) possibilidade de cadastramento restritivo de crédito em nome da apelada, porquanto há débito a ser saldado; j) inversão da sucumbência.
Com as contra-razões (fls. 214-218), os autos ascenderam a este egrégio Tribunal.
É o relatório.

VOTO
O recurso merece ser conhecido e parcialmente provido.
Os tópicos da insurgência serão enfrentados de conformidade com as matérias já elencadas, destacadamente, no relatório da presente decisão.
1 - Preliminar de nulidade da sentença por suspeição do juiz
A casa bancária argumenta a suspeição do juiz prolator da sentença, aduzindo que ele é autor de demanda revisional de contrato proposta em face de instituição financeira do mesmo grupo econômico da recorrente, sendo, desta forma, suspeito para o julgamento da presente causa (art. 135, II, do CPC).
A prefacial merece ser rechaçada, uma vez que, consoante disposto nos arts. 304e 305 do CPC, caberia à casa bancária arguir a suspeição de parcialidade por meio de exceção, no prazo de 15 (quinze) dias contados do fato que ocasionou a suspeição, isto é, a partir do momento que tomou ciência do ajuizamento da ação pelo magistrado a quo, na data de 28.07.2003.
Compulsando os autos, constata-se que a presente ação revisional foi ajuizada em 07.01.2003, a citação ocorreu em 05.02.2003 e a sentença foi proferida em 13.05.2005.
Desse modo, caberia à instituição financeira arguir, em sede de exceção de suspeição, a ocorrência da parcialidade do juiz da causa, no prazo de 15 dias a contar do ajuizamento da ação ou qualquer outro momento em que, comprovadamente, teve conhecimento do fato, providência não observada pela recorrente no momento oportuno, vindo, somente em sede de apelação, suscitar a nulidade do decisum por suspeição do magistrado singular, de modo que fica impossibilitada a análise acerca do prazo acima aludido.
Diversamente do que ocorre em casos de impedimento, quando o vício inquina de nulidade absoluta o ato praticado pelo magistrado, nos casos de suspeição, se não houver a declaração voluntária do juiz ou a arguição por meio de exceção, no momento processual oportuno, o vicio processual desaparece. convalidando-se as decisões proferidas
Sobre o tema,Paulo Lúcio Nogueira ensina:
"a suspeição do juiz se configura por circunstâncias em que o juiz tem o dever de se afastar da causa, pois se não o fizer espontaneamente a parte poderá argüir sua suspeição. A suspeição também acarreta presunção absoluta de parcialidade porque o juiz suspeito deverá se abster de funcionar no processo, mas não tem a conseqüência do impedimento, pois se o juiz não se der por suspeito e não for argüida a suspeição, pela parte, o defeito processual desaparece, convalidando-se as decisões proferidas. A suspeição, quando argüida, deve ser comprovada para ser reconhecida; e diz respeito à relação do juiz com a parte e não com o advogado" (in Curso Completo de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 1991, pp. 108-109). (grifou-se)
Sobre o tema, Humberto Theodoro Junior expõe:
Se o fato foi anterior ao ajuizamento da causa, o prazo começará a correr, para o réu, a partir da citação, e para o autor, a partir do momento em que tomou conhecimento da distribuição do feito ao juiz incapaz.
Quando a causa for posterior ao ajuizamento, diz o art. 305 que o prazo de 15 dias começará a fluir do fato que vier a ocasionar a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Mas o entendimento mais razoável é que considera como dies a quo do referido prazo aquele em que 'a parte tiver ciência desse fato' (in Curso de Direito Processual Civil, 1vol., 41ªed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 356).
Joel Dias Figueira Júnior comenta:
O prazo estabelecido para a argüição de exceção, instituído na 2ª parte do art. 305, é de 15 dias, em sintonia com o prazo geral de oferecimento de resposta, no que concerne à oposição pelo réu.
Mas, se a legitimidade ativa para argüir a declinatória pertence apenas ao sujeito passivo, o incidente haverá de ser criado no prazo de resposta, sob pena de prorrogar-se a competência relativa (art. 114, CPC). No mesmo prazo, haverá de argüir a exceção de impedimento ou suspeição.
Todavia, hipóteses podem surgir em que o réu desconheça quaisquer dessas circunstâncias, ou mesmo que elas ocorram em momento posterior ao prazo da resposta. Nesses casos é que o art. 305 encontra ressonância.
De qualquer forma, o prazo do art. 305 é também preclusivo, isto é, não sendo oposta a exceção em tempo hábil, prorroga-se a competência e aceita-se, tacitamente, o juiz da causa, salvo em se tratando de impedimento, em face do vício insanável (nulidade absoluta), que sofrerá a sentença ou acórdão, se vier a ser proferida por juiz acoimado de parcialidade. Aliás, passo em julgado a decisão inquinada por esse vício, será passível de impugnação através de ação rescisória (art. 485, II, CPC) (inComentários ao Código de Processo Civil. V. 4, do processo de conhecimento, arts. 282 a 331, tomo II - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 268/269).
No mesmo norte, observam Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correira de Almeida e Eduardo Talamini:
Qualquer das partes pode argüir o impedimento ou a suspeição, no prazo de quinze dias, contados da data em que a parte tomou conhecimento do fato que origina a irregularidade. Em relação à suspeição, ocorre preclusão. Não oposta a exceção no prazo, não poderá a parte, posteriormente, alegar que o juiz é suspeito" (Curso avançado de processo civil, v. 1o, São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª ed., 2003,. p. 369).
No mesmo sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE - PRELIMINAR DE SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO - INOCORRÊNCIA - NECESSIDADE DE ALEGAÇÃO POR MEIO DE PETIÇÃO PRÓPRIA E FUNDAMENTADA NO PRAZO DE 15 DIAS A CONTAR DO FATO - (...) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A argüição de suspeição do Juiz deve ser feita mediante exceção, em petição fundamentada e obedecido o prazo de 15 dias a partir do fato que a ocasionou, sendo, portanto, descabida a sua alegação em preliminar de apelação, conforme dispõem os arts. 304, 305 e 312 do Código de Processo Civil. (...) (AC n. 2003.023520-5, de Tubarão, rel. Des. Anselmo Cerello, j. em 02.08.2007).
E mais:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PARA O DESCONTO DE CHEQUES - SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU - NÃO-CONHECIMENTO DA TESE ALEGADA - FORMA INADEQUADA - (...)
- RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO NO TOCANTE ÀS MATÉRIAS ANALISADAS.
"1- Suspeição do magistrado não-conhecida. A exceção de suspeição do Juiz prolator da sentença deveria ser argüida na forma dos arts. 304 e 305 do CPC, e não por meio de preliminar na apelação, como fizeram os autores-apelantes." (TJRS, Ap. Cív. n. 70014269450, Des. Rel. Voltaire de Lima Moraes, j. em 20.12.06).
(...)(AC n. 2003.002411-5, de Tubarão, rel. Des. Ricardo Fontes, j. em 26.04.2007).
Assim, uma vez transcorrido a muito o prazo para arguição da suspeição, resta preclusa a discussão da matéria perante este juízo ad quem.
2 - Cerceamento de defesa
A recorrente alega a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que o julgamento antecipado da lide inviabilizou a produção de perícia contábil, com a qual a casa bancária pretendia demonstrar a inexistência de práticas abusivas.
Todavia, razão não assiste à apelante, porquanto a matéria é passível de ser apreciada antecipadamente pelo magistrado, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil, restando desnecessária a realização de exame pericial quando os autos encontram-se satisfatoriamente instruídos com cópia dos instrumentos de abertura de crédito fixo e extratos de movimentação da escrita contábil vinculada às operações de concessão de crédito.
Sobre o tema, confira-se o julgado desta colenda Câmara:
Nesse contexto, dispensável a realização de prova técnica para avaliar a documentação constante dos autos, quando o deslinde do caso depende exclusivamente da definição do an debeatur e da averiguação da legitimidade de encargos pactuados para formação do saldo devedor, não havendo qualquer outro fato que enseje a dilação probatória, mediante a realização de prova pericial, valendo ressaltar, por oportuno, que o processo encontra-se instruído com instrumentos contratuais, sendo cabido o destaque no sentido de que admite-se diferir a apuração do valor relativo a prestação debitória à fase de liquidação de sentença, dispensando-se a perícia quando dirigida exclusivamente à enunciação da realidade fática que o juiz pode deduzir apreciando os documentos carreados aos autos (cf. TJSC, apelação cível n. 2000.020572-9, de Lages, relator Des. Gastaldi Buzzi).
Em verdade, a prova pericial apenas tem lugar quando a dedução dos elementos probatórios indispensáveis à definição da lide dependam, exclusivamente, de investigação por meio de conhecimento especial técnico, sendo que, somente a partir dessa diligência, o juízo estaria em condições de aplicar o direito à situação fática controvertida, o que, à toda evidência, não é a hipótese sob julgamento.
Por outro vértice, as demais questões de mérito debatidas na demanda são concernentes à ilegalidade ou excessividade de acessórios pactuados, podendo ser resolvidas independentemente da realização de prova pericial.
Corroborando o exposto, veja-se a seguinte manifestação deste Colegiado:
CERCEAMENTO DE DEFESA - PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE - MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - ART. 330, I, CPC. Verificado que os fatos suscitados pelas partes cingem-se a questões exclusivamente de direito, e já se encontram suficientemente provados, pode o magistrado julgar antecipadamente a lide (art. 330 do CPC), sem que isso importe em prejuízo de defesa para a parte (TJSC, apelação cível n. 2000.024294-2, de Dionísio Cerqueira, relator Des. Alcides Aguiar).
E, ainda, desta Casa de Justiça:
Inexiste cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide quando constados nos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador. (TJSC, apelação cível n. 2004.005849-7, de Araranguá, relator Des. Salim Schead dos Santos).
Assim, afigurando-se irrepreensível, na espécie, o julgamento antecipado da lide, não há falar em cerceamento de defesa, afastando-se a tese sustentada pela recorrente, no ponto.
3 - Aplicabilidade do CDC
A insurgente sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários em exame.
Quanto a esse tema, a orientação jurisprudencial predominante consiste em admitir a incidência da legislação consumerista nas relações bancárias, consoante reiteradas decisões deste Sodalício e do Superior Tribunal de Justiça, o qual cristalizou tal posicionamento no enunciado de Súmula n. 297 ("O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras").
Não bastasse o entendimento sedimentado perante a Corte Federal de Uniformização, cabe ressaltar que, em sessão plenária, realizada no dia 07.06.2006, o Supremo Tribunal Federal, enfrentando a ação direta n. 2591, cujo objeto consistia na pretensão voltada à declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §2º, da Lei n. 8.078/90, que dispõe acerca da aplicação das normas de proteção ao consumidor às atividades de natureza bancária, de crédito e securitária, rejeitou o pedido formulado na aludida demanda, concluindo o Pretório Excelso pela perfeita conformação do aludido preceito legal à ordem jurídica pátria, reforçando, assim, a possibilidade de incidência dos ditames de ordem pública do CDC às relações materiais abrangidas entre consumidores e instituições financeiras.
Portanto, os preceitos constantes dos contratos sob foco devem ser amoldados aos parâmetros estabelecidos pelo CDC, não sendo ocioso lembrar também que, mesmo quando não haja insurgência específica quanto a determinado dispositivo negocial, pode o Tribunal, de ofício, averiguar a sua adequação ao direito do consumidor, vez que composto de normas de ordem cogente, passíveis de ensejar, inclusive, o efeito translativo dos recursos.
4 - Da aplicação do art. 359 do CPC
Importante consignar que a casa bancária deixou de cumprir integralmente a determinação de exibição dos documentos concernentes à relação material sob foco, pois não apresentou o instrumento de abertura de crédito rotativo em conta corrente n. 0160-01-0005726-8 e extratos, exibindo apenas os ajustes de crédito fixo (fls. 58-63).
Ante o evidenciado, considerando que se trata de relação de consumo, competia à casa bancária a apresentação da avença a fim de verificar-se a validade dos encargos praticados e, em não sendo cumprida a determinação, aplica-se ao caso sob foco o art. 359 do CPC, ao menos em relação aos documentos faltantes.
Ademais, vale frisar, o ônus da prova em caso de exibição de documento ou coisa é da parte detentora, conforme ensina Cândido Rangel Dinamarco:
O ônus de exibição é imposto ao adversário da parte interessada em obter o documento ou coisa, sob pena de se admitirem como verdadeiras as alegações que por meio deles a parte pretendia provar (art. 359). Como todo ônus, este não passa de um imperativo do próprio interesse da parte detentora do documento ou coisa, o que significa que sua vontade lhe dirá se mais lhe agrada exibi-los ou não, mas sua inteligência o aconselhará a exibi-los sob pena de suportar um mal maior (supra, n. 494) [...]
A parte detentora do documento ou coisa tem o ônus processual de exibi-los (a) quando a lei lhe impuser um dever de tal ordem, (b) quando o documento for comum entre ela e o requerente, ou (c) quando ela própria houver aludido a ele no processo, em argumentação de defesa de seus interesses (art. 358, incs. I-III. O art. 363 do Código de Processo Civil relaciona os casos em que inexiste o dever de exibição. (in Instituições de direito processual civil, 2. ed., rev. e atual., v. III, São Paulo: Malheiros, 2002. p. 572; 573 e 574).
Mutatis mutandis, já decidiu este egrégio Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL - CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - CONTRATO DE CONTA CORRENTE -DOCUMENTOS COMUNS ÀS PARTES - OBRIGAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
As instituições bancárias, como parte mais forte da relação de consumo, têm obrigação de apresentar, sempre que solicitadas, todas as informações relativas aos documentos dos contratos firmados com seus clientes, por ser direito básico do consumidor. (...) (Apelação cível n. 2006.012252-4, de Criciúma. rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa).
Deste modo, no tocante ao contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, serão aplicadas as disposições constantes do art. 359 do CPC, porquanto incidem ao caso em tela as disposições constantes do CDC e a ré, instituição financeira, deixou de exibir os documentos objeto da determinação judicial, impedindo a averiguação das balizas efetivamente pactuadas entre as partes.
Já em relação aos dois ajustes de crédito fixo, serão eles examinados encargo a encargo, em conformidade com os respectivos parâmetros de abusividade.
5 - Juros remuneratórios
A casa bancária pretende o restabelecimento das taxas de juros pactuadas entre as partes, enquanto o decisum limitou o acessório em 12% ao ano para todas as avenças sob discussão.
Esta Terceira Câmara de Direito Comercial possuía entendimento no sentido de restringir a cobrança dos juros remuneratórios praticados nos contratos bancários ao patamar de 12% ao ano, justificando tal linha de orientação na observância ao art. 51, IV, do CDC, conjugado com os parâmetros histórico-legislativos de nosso país, que em diversas oportunidades manifestara o ânimo de impedir a remuneração excessiva do capital, em descompasso com a realidade econômica nacional.
Entretanto, buscando a pacificação de entendimentos a respeito do tema, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial deste Tribunal editou diversos enunciados relativos aos encargos mais comumente observados nos contratos bancários, alinhando-se, assim, à mais recente jurisprudência das Cortes Superiores.
Portanto, ainda que vencido o signatário quando da consolidação de posicionamentos do Grupo de Câmaras de Direito Comercial, em respeito aos entendimentos agora assentados nesta Corte, admite-se a exigência de juros remuneratórios, mesmo superiores a 12% ao ano, desde que sua incidência, todavia, não supere a taxa média de mercado, apurada esta, segundo os métodos disciplinados para tanto, sempre, ainda assim, atentando-se à intolerância de taxas abusivas, levando em conta as condições do mercado e a época da contratação, de acordo com a espécie de ajuste posto em discussão judicial.
Esse posicionamento vem estampado no enunciado n. 1 do Grupo de Câmaras de Direito Comercial, verbis:
Nos contratos bancários, com exceção das cédulas de crédito e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12% (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil.
Referida linha de exegese consoa com os mais recentes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto, conforme se depara da redação das seguintes Súmulas daquelas Cortes:
Súmula n. 648 do STF: A norma do § 3o do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar.
E:
Súmula 296 do STJ: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Dessa forma, muito embora com a ressalva pessoal do relator, adota-se o entendimento cristalizado nos verbetes acima transcritos, tolerando-se a exigência de juros remuneratórios, até o limite da taxa média de mercado, reitere-se, apurada em conformidade com os métodos previstos para tanto, atentando-se sempre, ainda assim, à inocorrência de taxas abusivas, consideradas as condições do mercado e a época da contratação em relação à modalidade contratual específica firmada entre as partes.
No caso concreto, observa-se que o reclamo abrange os seguintes contratos: a) abertura de crédito rotativo vinculado à conta corrente n. 0160-01-0005726-8, não acostado aos autos pela casa bancária; b) de empréstimo ns. 1107650535-5 e 1107838324-9, firmados, respectivamente, em11.07.2001 e 14.08.2001.
No que tange ao contrato de crédito rotativo vinculado à conta corrente n. 0160-01-0005726-8, não exibido pela casa bancária, demonstra-se inviável a cobrança de juros remuneratórios como exigidos ou à média de mercado, porquanto inexiste prova da pactuação de taxa, devendo ser limitado ao patamar de 12% ao ano, devendo ser mantida a sentença no ponto, por fundamentação diversa.
Não se desconhece que o STJ, recentemente, decidiu pela aplicabilidade da média de mercado, mesmo nos casos de inexistência de taxa pactuada (cf. REsp n. 715.894-PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi), modificando a anterior orientação daquela Corte no sentido de, nessas hipóteses, limitar o encargo a 12% ao ano.
No mesmo sentido é a orientação da 1ª Câmara de Direito Comercial e majoritária do Grupo de Câmaras de Direito Comercial deste egrégio Tribunal, conforme precedentes: Apelação cível n. 2006.029118-0, da Capital, rel. Des. Salim Schead dos Santos, j. 15.03.2007; e, Apelação cível n. 2006.016363-0, de Criciúma, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 12.04.2007.
Não obstante, esta Câmara mantém o entendimento de que deve incidir a taxa legal diante da ausência de taxa de juros a ser praticada, notadamente em razão da nítida posição de desvantagem do consumidor, que, nessa situação, fica submetido ao percentual de juros estipulado inteiramente ao talante da instituição financeira.
Confira-se os seguintes julgados: Apelação cível n. 2006.010777-3, de Lages; Apelação cível n. 2007.005461-9, de Lages; Apelação cível 2005.029671-6, de Criciúma; Apelação cível n. 2002.022091-0, da Capital, todos desta relatoria.
Dessa forma, inexistindo prova acerca das taxas pactuadas pela instituição financeira, no contrato de abertura de crédito rotativo firmado entre as partes, impõe-se a limitação da taxa de juros remuneratórios ao percentual de 12% ao ano, reformando-se o decisum hostilizado relativamente ao precitado contrato.
Já ao proceder a análise dos ajustes de empréstimo ns. 1107650535-5 e 1107838324-9, evidencia-se a pactuação de juros remuneratórios nos patamares de 4,77%e 3,41% ao mês e, respectivamente,em 4,80% ao mês e 57,24% e 49,54% ao ano.
O Banco Central do Brasil presta informações sobre as operações de crédito praticadas no mercado financeiro, cujos parâmetros, à míngua de outros, vêm sendo utilizados por este Tribunal para confrontação com o percentual convencionado para, a partir daí, averiguar a abusividade da taxa de juros, nos moldes do art. 51, IV, do CDC.
Na tabela divulgada a partir de 30.12.1999 (Circular n. 2.957, de 30.12.1999 - www.bacen.gov.br), verifica-se, no quadro de taxas de juros das operações ativas, que, ao tempo das contratações, datadas de 11.07.2001 e 14.08.2001, para a operação denominada "aquisição de bens - veículos(pessoa física)", os percentuais encontrados foram de 41,95% e 44,32% anuais, ou seja, eles são inferiores aos contratados pelas partes (57,24% e 49,54% ao ano).
Logo, o recurso merece ser parcialmente provido no ponto, para restabelecer a cobrança dos juros remuneratórios às taxas de 41,95% e 44,32% anuais, respectivamente, aos ajustes de empréstimos ns. 1107650535-5 e 1107838324-9.
6 - Capitalização de juros
A casa bancária sustenta a legalidade da capitalização de juros, na periodicidade convencionada, enquanto a decisão hostilizada permitiu a prática em freqüência mínima anual, para todos os ajustes sob foco.
A respeito do assunto, o entendimento até então firmado na Câmara era no sentido de vedar a capitalização mensal, admitindo-a, todavia, em freqüência ânua, de acordo com o disposto no art. 4º do Decreto n. 22.626/33. Excluía-se, ademais, o permissivo constante na Medida Provisória n. 1.963/2000, porquanto compreendia-se que o referido ato do Chefe do Executivo Federal padecia de inconstitucionalidade formal, derivada da ausência do requisito da urgência e relevância, imprescindível à edição de tal comando normativo.
Contudo, visando acompanhar o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e nas demais Câmaras de Direito Comercial desta Corte de Justiça, este órgão julgador reviu anterior orientação para admitir a capitalização de juros nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, desde que expressamente pactuada, reconhecendo, assim, a legitimidade da MP 1.963-17, de 31 de março de 2000, com a última reedição sob n. 2.170-36, de 23 de agosto de 2001.
Nesse sentido, confira-se: Apelação Cível n. 2006.034803-2, de Caçador; e Apelação Cível n. 2006.039100-2, da Capital.
Essa orientação, entretanto, somente é de ser aplicada para as avenças celebradas ulteriormente ao advento da aludida Medida Provisória, pois os ajustes com data anterior a 31.03.2000 ainda se submetem ao regime normativo da época, no qual a contagem de juros sobre juros era subordinada a existência de pactuação e de expressa permissão legal, o que levou, inclusive, o Supremo Tribunal Federal a sumular o seguinte verbete:
Súmula 121. É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
Assim, a regra no contexto anterior era a proibição da capitalização de juros, abrindo-se essa possibilidade apenas nas hipóteses previstas em lei.
Era o caso das cédulas de crédito rural, industrial e comercial, recepcionadas, respectivamente, nos Decretos-lei n.167/67 e n. 413/69 e Lei n 6.480/80, para as quais este Tribunal admite a capitalização de juros em freqüência semestral.
Sobre o tema, o STJ cristalizou:
Súmula 93. a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.
Também os contratos de abertura de crédito em conta corrente permitiam a capitalização de juros na periodicidade anual, porquanto a prática vinha expressamente autorizada no art. 4º do Decreto 22.626/33, in verbis:
É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.
Afora essas duas modalidades contratuais específicas (contrato de abertura de crédito em conta corrente e cédulas de crédito, rural, comercial e industrial), não havia, previamente a 31.03.2000, permissivo legal para a capitalização de juros, inserindo-se aí toda a gama dos demais contratos bancários (mútuo para aquisição de veículo, abertura de crédito fixo, cartão de crédito, financiamentos habitacionais, arrendamento mercantil etc).
Nesse sentido, confira-se elucidativo julgado do Superior Tribunal de Justiça:
A capitalização dos juros somente é possível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei 167/67 e Decreto-lei 413/69) e anual nos contratos de abertura de crédito em conta corrente (Decreto 22.626/33) (STJ, REsp n. 732455, rel. Min. Castro Filho, DJ de 19-4-2005).
Corroborando o exposto, vale mencionar os precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça: Apelação Cível n. 2003.010739-8, de Criciúma, relatado por este signatário; Apelação cível n. 2001.023792-0, de Cunha Porã, relatada pelo Des. Alcides Aguiar; Apelação Cível n. 2001.008458-9, de Tijucas, relatada pelo Des. Fernando Carioni.
Dessa forma, coerente com o atual entendimento da Câmara, pode-se extrair a seguinte sistemática.
Tratando-se de contratos celebrados anteriormente a 31.03.2000, a regra é vedar a capitalização de juros em qualquer espécie de ajuste bancário, salvo em relação: a) aos contratos de abertura de crédito em conta corrente, para os quais é admitida a capitalização anual, desde que pactuada, uma vez existente expressa autorização legal no art. 4º do DL n. 22.626/33; b) às cédulas de crédito rural, comercial e industrial, em periodicidade semestral, de conformidade com a Súmula n. 93 do STJ e dispositivos legais correspondentes.
No tocante aos contratos celebrados posteriormente à edição da MP n. 1963/2000, é permitida a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual para todos os ajustes firmados no âmbito do Sistema Financeiro Nacional (art. 5º, parágrafo único), desde que haja expressa pactuação, ressalvada, de todo modo, a semestralidade nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, dada a existência de legislação específica relativa a esses títulos.
No caso concreto, observa-se que o reclamo abrange os seguintes contratos: a) abertura de crédito rotativo vinculado à conta corrente n. 0160-01-0005726-8, não acostado aos autos pela casa bancária; b) empréstimos para aquisição de veículos ns. 1107650535-5 e 1107838324-9, datados, respectivamente, de 11.07.2001 e 14.08.2001, os quais possuem previsão de incidência mensal de juros na cláusula 16ª, "cômputo ds encargos", item "b" (fls. 60 e 63 v).
No tocante ao contrato de abertura de crédito rotativo vinculado à conta corrente n. 0160-01-0005726-8, considerando-se que inexiste prova da pactuação, vez que a instituição financeira, apesar de devidamente intimada, não apresentou a avença, incabível a incidência da prática.
Acerca da impossibilidade de incidência da capitalização de juros quando não comprovada sua pactuação, já manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCÁRIO - FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - JUROS REMUNERATÓRIOS - COMPENSAÇÃO DE VALORES - DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO - SÚMULA 284/STF - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - PACTUAÇÃO - COMPROVAÇÃO - SÚMULA 7/STJ - DESPROVIMENTO. [...] In casu, não restou comprovada a pactuação da capitalização mensal nos autos, nas instâncias ordinárias, de forma que correto o afastamento de sua cobrança. Ademais, no que pertine à prova de previsão contratual, esta Corte entende que a discussão acerca da existência de tal encargo exige o reexame do conjunto fático-probatório, absolutamente vedado nesta seara, a teor da Súmula nº 07/STJ. 3 - Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 741906/RS; Rel. Ministro Jorge Scartezzini; Órgão Julgador: 4ª Turma; Data do Julgamento: 03/11/2005)
Porém, muito embora ausente a pactuação, o decisum hostilizado possibilitou a prática em periodicidade anual, e, considerando que inexiste reclamo da mutuária no ponto, deve permanecer hígida a sentença sob pena de vulneração ao princípio da non reformatio in pejus.
Deste modo, relativamente ao ajuste de abertura de crédito rotativo, mantém-se a sentença no que permitiu a prática em periodicidade anual.
Tocante aos ajustes de abertura de crédito fixo, estes prevêem, expressamente, a incidência do cômputo de juros sobre juros.
Dessa forma, estando expressamente pactuada a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, tal como permite a MP n. 1.963-17/2000, merece ser reformada a sentença no ponto.
Em amparo ao exposto: Apelação Cível n. 2007.024615-7, de Criciúma, j. em 28.02.2008; Apelações Cíveis n. 2006.029144-1 e 2006.029143-4, de São Bento do Sul, j. 14.02.2008, deste signatário.
Dessa forma, uma vez que se tratam de ajustes firmados sob a égide da MP n. 1.963-17/2000, nos quais existem cláusulas contratuais permitindo a capitalização de juros, reforma-se a sentença para admitir a prática na periodicidade convencionada relativamente aos ajustes de abertura de crédito fixo ns. 1107650535-5 e 1107838324-9, preservando-se, todavia, o decisum no que autorizou a prática na periodicidade anual para o contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente.
7 - Comissão de permanência
A instituição financeira sustenta a legitimidade da comissão de permanência à taxa de mercado e cumulada com os demais encargos moratórios, enquanto a sentença afastou a incidência do acessório, substituindo-o pelo INPC/IBGE para todas as avenças.
Quanto ao tema, este órgão julgador não admitia a cobrança da comissão de permanência à taxa de mercado, mesmo quando não verificada a sua cumulação com índices de correção, pois sua base de cálculo é diversa dos índices oficiais de inflação, e a apuração do seu quantum dá-se de forma unilateral, segundo único arbítrio do credor, em flagrante ofensa ao art. 115 do CC/1916 (simétrico do art. 122 do CC/2002) e ao art. 51, IV, do CDC.
Não obstante, o Grupo de Câmaras de Direito Comercial do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina editou o Enunciado n. III, do seguinte teor:
É cabível a cobrança da comissão de permanência, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, quando contratada, respeitado o limite de juros remuneratórios pactuados, desde que não superiores à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, não sendo viável a cumulação do encargo com a correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual ou com juros moratórios.
É bom frisar que o entendimento agora consolidado nesta Corte encontra respaldo na Súmula n. 294 do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula: 294 Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.
Dessa forma, mesmo com a ressalva do entendimento pessoal deste signatário, este Colegiado passou a admitir a cobrança da comissão de permanência à média de mercado verificada nos meses de inadimplência, desde que não superior ao percentual remuneratório admitido na normalidade.
Além disso, o acessório não pode ser cumulado com os demais encargos de inadimplência e correção monetária. Sobre o tema, confira-se, inicialmente, a Súmula n. 30 do STJ: "A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".
Acerca da impossibilidade de coexistência com os demais encargos moratórios, colaciona-se os seguintes precedentes:
A recente orientação da Segunda Seção, contudo, é no sentido de não permitir a cumulação da comissão de permanência com correção monetária, juros remuneratórios ou de mora, multa ou com qualquer encargo moratório (STJ, REsp n. 752.489/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 23.06.05).
Ainda:
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE MÚTUO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SUA COBRANÇA APÓS O VENCIMENTO DA DÍVIDA, ATÉ O SEU EFETIVO PAGAMENTO. NÃO CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS REMUNERATÓRIOS E MULTA MORATÓRIA. A comissão de permanência pode ser cobrada, após o vencimento do contrato desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e multa contratual. Havendo cumulação, tais encargos devem ser afastados para que se mantenha tão-somente a incidência da comissão de permanência. Agravo provido" (STJ, AgRg no RESP n. 511.475/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, j. 13.04.2004).
Assim, relativamente aos ajustes de empréstimo ns. 1107650535-5 e 1107838324-9, a sentença merece reparos para restabelecer a cobrança do acessório, limitado, todavia, ao percentual de juros remuneratórios admitido para a normalidade, vedada a cumulação com os demais encargos moratórios, dada a existência de permissivo contratual do referido acessório (cláusulas 20ª, "a").
No tocante ao ajuste de abertura de crédito rotativo, ante a não exibição da avença pela casa bancária, inexiste nos autos prova da pactuação do encargo, o que torna ilegal a sua incidência.
De qualquer forma, o período de inadimplência não pode deixar de ser remunerado, pois tal situação significaria um prêmio ao inadimplente, que somente pagaria os juros no período de normalidade, passando, ao depois, a arcar apenas com juros de mora e multa, conduzindo a um manifesto desequilíbrio na relação contratual comutativa e implicando no enriquecimento sem causa do mutuário.
Além disso, deve-se observar que no período de anormalidade persiste a mesma situação fática do início da avença e que permitiu a cobrança dos juros para remuneração do capital, consistindo precisamente na imobilização do dinheiro em mãos do devedor, o qual por conseqüência segue a gerar frutos civis e portanto enseja a incidência de juros compensatórios até o efetivo pagamento.
Acerca do tema, o STJ editou o verbete de súmula n.º 296, que dispõe:
Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Esse posicionamento vem estampado no enunciado n. II do Grupo de Câmaras de Direito Comercial deste Tribunal, verbis:
No período da inadimplência os juros remuneratórios são devidos na forma da Súmula 296, do Superior Tribunal de Justiça.
Do entendimento sedimentado pelo STJ e neste egrégio Tribunal retira-se a possibilidade de aplicação dos juros remuneratórios durante o período de inadimplência, desde que, obviamente, não haja previsão para a cobrança da comissão de permanência, pois aí então incidirá apenas o último encargo em substituição ao primeiro.
Isso porque, aquele primeiro encargo visa a remuneração do capital e, estando este retido em mãos do devedor em decorrência da mora, necessária a incidência do encargo remuneratório até o efetivo pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa do inadimplente.
Cita-se julgado da Câmara englobando esse entendimento: Apelação Cível n. 2006.009813-7, da Capital, j. em 28.06.2007.
De outro lado, mesmo admitida a remuneração do capital até o efetivo pagamento, os remuneratórios, aqui, não permitirão a incidência de outros encargos, como correção monetária, juros de mora e multa no período de impontualidade, porquanto nessas hipóteses deve ser aplicada a mesma orientação correspondente à comissão de permanência.
Como é cediço, a comissão de permanência foi criada em tempos de inflação galopante, para remunerar e corrigir monetariamente o capital no período de inadimplência, jamais se chegando a uma conclusão definitiva sobre sua natureza jurídica, que engloba remuneração, correção monetária e apenação ao devedor.
Recentemente, para obstar a potestatividade do encargo, cobrado sempre à maior taxa de mercado pelas instituições financeiras, o Superior Tribunal de Justiça passou a limitá-la ao percentual de juros remuneratórios previsto para a normalidade, impedindo, ainda, a cumulação do acessório com juros de mora e multa contratual, sendo este o entendimento consolidado no Enunciado n. III do Grupo de Câmaras de Direito Comercial, já acima citado.
O STJ vem firmando:
Vencido o prazo para pagamento da dívida, admite-se a cobrança de comissão de permanência. A taxa, porém, será a média do mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, desde que limitada ao percentual do contrato, não se permitindo cumulação com juros remuneratórios ou moratórios, correção monetária ou multa contratual (STJ, AgRegEdacREsp. n. 604470, rel. Min. Castro Filho, j. em 23.08.2007).
Ora, frente a esse entendimento, em termos práticos, os juros remuneratórios, na inadimplência, apenas mudam de nome: deixam de ser juros remuneratórios para ser tratados como comissão de permanência, pois a natureza e o percentual de incidência de ambos os encargos é rigorosamente o mesmo.
Em suma, de acordo com o atual entendimento jurisprudencial, a comissão de permanência nada mais é do que os juros remuneratórios na inadimplência. Sua natureza de correção monetária e apenação deixou de existir.
Ainda que essa orientação não reflita a natureza jurídica da comissão de permanência, é importante ver que a impossibilidade de cumulação da comissão de permanência com os demais encargos moratórios é uma das últimas resistências que a jurisprudência do STJ impõe às práticas das instituições financeiras, preocupada em proteger o consumidor e balizando a remuneração do capital na inadimplência.
Dessa forma, se a comissão de permanência é apenas a remuneração do capital no período de inadimplência, não há razão lógica para que os juros remuneratórios, quando fazem as vezes da comissão de permanência, permitam a cobrança cumulada dos demais encargos moratórios, pois do contrário se chegará ao ponto de ser mais benéfico ao consumidor a previsão da comissão de permanência, do que a sua ausência no contrato, abrindo-se, assim, uma perigosa brecha para que as instituições financeiras majorem ainda mais os seus lucros, que no nosso país já são um dos maiores do mundo.
A Segunda Câmara de Direito Comercial já decidiu dessa forma: TJSC, Apelação cível n. 2004.032722-1, de Laguna. Relator: Des. Nelson Schaefer Martins; AC's n. 2006.045758-2, rel. Des. Nelson Schaefer Martins e n. 2006.011708-0, rel. Des. Edson Ubaldo.
Alerta-se que a Primeira Câmara de Direito Comercial deliberou em sentido contrário, admitindo a cumulação dos juros remuneratórios com os encargos de mora, na inadimplência, quando não pactuada a comissão de permanência (cf. AC n. 2005.001793-8, rel. Des. Anselmo Cerello e Agravo em Apelação Cível n. 2007.007108-6/001.00, rel. Des. Ricardo Fontes), baseando-se em julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgREsp n. 905915, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 06.03.2007 e AgREsp n. 876026, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 07.12.2006, os quais, todavia, embora mencionem a permissão de cumulação dos remuneratórios com os encargos de mora em sua ementa, não enfrentaram a questão diretamente, sendo admitida tal providência pela preclusão da questão relativa aos juros de mora e multa, e não propriamente porque a cumulação seria viável ao entender da Corte Federal de Uniformização.
Afora esses, não há outros julgados do STJ, nem a favor, nem contra o entendimento ora defendido, motivo pelo qual a questão está aberta para discussões, insistindo-se, portanto, na impossibilidade de cumulação dos juros remuneratórios com os encargos de inadimplência, pois não há razão para adotar-se entendimento diferente daquele já utilizado para a comissão de permanência em hipóteses semelhantes.
Por essas razões, dá-se parcial provimento ao recurso no ponto, restabelecendo-se a incidência da comissão de permanência para os ajustes de abertura de crédito fixo ns 1107650535-5 e 1107838324-9, limitada, todavia, ao percentual de juros remuneratórios admitido para a normalidade, vedada a cumulação com os demais encargos moratórios, e, quanto ao ajuste de abertura de crédito rotativo, preservar a sentença no que afastou a cobrança do acessório, viabilizada, todavia, a remuneração do capital no período de inadimplência até o efetivo pagamento, à taxa média de mercado e limitada ao percentual de juros previsto na normalidade, vedada a cumulação com correção monetária, juros de mora e multa contratual. Diante dessa deliberação, queda prejudicado o exame da legitimidade da multa contratual no patamar de 10% sobre o saldo devedor.
8 - Repetição do indébito
A casa bancária pretende o afastamento da condenação à repetição do indébito, uma vez que não houve pagamento a maior, enquanto o juízo a quo determinou a devolução dos valores, na forma simples.
Quanto ao tema, o entendimento desta Terceira Câmara de Direito Comercial é no sentido de admitir a compensação ou repetição de forma simples, ante o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, independentemente da prova de erro no pagamento.
Frise-se que anteriormente prevalecia neste Colegiado orientação no sentido de admitir a compensação ou restituição de valores pagos indevidamente em dobro, em função da deliberação revisional, aplicando o art. 42, parágrafo único, do CDC (cf. Apelação Cível n. 1998.011483-7, de Chapecó, relator Des. Fernando Carioni, julgada em 06.11.2003).
Todavia, é inaplicável o referido dispositivo quando controvertida a questão debatida judicialmente, mormente se a tese defendida pelo pretenso credor encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, consistindo a pactuação e cobrança desses valores verdadeiro engano justificável, passível de isentá-lo da devolução em dobro do montante eventualmente adimplido a maior.
Corroborando o exposto, veja-se a posição do Superior Tribunal de Justiça acerca desta matéria:
Relativamente à repetição ou compensação do indébito, firmou-se que ela é possível, de forma simples, não em dobro, se verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independente da comprovação do erro no pagamento, pela complexidade do contrato em discussão, no qual são debitados valores sem que haja propriamente voluntariedade do devedor para tanto (extrato do RESP n. 440.718/RS, relator Min. Aldir Passarinho Júnior, julgado em 24.09.2002).
Logo, desnecessária a prova do erro para fins de devolução dos valores cobrados a maior, na forma simples, em decorrência da inclusão de encargos abusivos no contrato.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou recentemente a Súmula n. 322:
Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.
Reitere-se o entendimento desta Corte no sentido de que a simples sucumbência quanto à legitimidade dos acessórios clausurados, frente à readequação do saldo devedor, não acarreta a obrigação de devolver em dobro o valor exigido a maior, mas tão-somente de compensar o excesso, na forma simples, com o respectivo saldo devedor apurado.
Nesse sentido, as Apelações Cíveis ns. 2004.008891-4, de Criciúma, relator Des. Salim Schead dos Santos; e 2001.022314-7, de Ituporanga, relator Des. Fernando Carioni.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso no ponto.
9 - Inibição ao Cadastramento nos Órgãos de Proteção ao Crédito
A instituição financeira pretende a reforma da sentença no que vedou a inscrição do nome da mutuária nos órgãos de proteção ao crédito.
Acerca do tema, a orientação da Câmara era no sentido de impedir a aludida inscrição apenas em função da pendência da demanda.
Todavia, este colegiado modificou parcialmente seu entendimento para que, constatada a plausibilidade do pedido, admita-se a concessão da medida impeditiva da inscrição enquanto em curso a demanda, somente quando já estiver adimplida a parte incontroversa do débito ou esteja sendo concretamente efetuado o depósito incidental das parcelas, sempre levando em conta o saldo devedor resultante da aplicação dos encargos plausivelmente admitidos, a teor do mais recente posicionamento do STJ sobre o tema.
Do colendo Superior Tribunal de Justiça:
Recurso especial. Inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito. Vedação condicionada à presença de certos requisitos. Ausência, no caso dos autos, do depósito de caução idônea. I. A recente orientação da Segunda Seção desta Corte, nos termos do REsp 527.618-RS, veda a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito desde que o devedor tenha ajuizado pleito contestando a existência total ou parcial do débito; seja juridicamente plausível a ação; e, versando a controvérsia sobre parte do débito, seja a parte incontroversa depositada ou garantida por caução idônea. Na presente hipótese, o devedor deixou de proceder ao cumprimento do último requisito. II. Agravo regimental desprovido (STJ, AGRESP n. 507531/SP, relator Min. Antonio de Pádua Ribeiro, 3a Turma, julgado em 04.11.2004).
Da Câmara:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE DETERMINA A EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR ANTE OS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, ESTABELECENDO MULTA DIÁRIA PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL - INSURGÊNCIA DO CREDOR - VIABILIDADE, NO CASO, DA INIBIÇÃO DO CADASTRO ENQUANTO EM DISCUSSÃO O DÉBITO, INDEPENDENTEMENTE DO DEPÓSITO INCIDENTAL DE QUALQUER VALOR, FACE À IMPOSSIBILIDADE DE DEFINIÇÃO DO SALDO DEVEDOR INCONTROVERSO, SEGUNDO OS ENCARGOS IMPUGNADOS NO PLEITO REVISIONAL, DADO O FATO DA DÍVIDA DERIVAR DA DISPONIBILIZAÇÃO DE LIMITE DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - LEGALIDADE DA FIXAÇÃO DE ASTREINTE, ANTE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO NORMATIVA - PROVIDÊNCIA JUDICIAL QUE NÃO É CONTRADITÓRIA À VEDAÇÃO DE FIXAÇÃO DE MULTA PARA A HIPÓTESE DE INFRAÇÃO AO ART. 6, VIII, DO CDC, NOS CASOS DE NÃO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, FACE À EXISTÊNCIA, NAQUELAS SITUAÇÕES, DE SANÇÃO ESPECÍFICA, DITADA POR LEI (ART. 359, DO CPC) - DETERMINAÇÃO QUE TEM ORIGEM NA PROTEÇÃO AO DIREITO MATERIAL DA PARTE, RESGUARDANDO A INCOLUMIDADE DA SUA HONRA OBJETIVA, COM AMPARO CONSTITUCIONAL, DANDO PROTEÇÃO INDISSOCIÁVEL DO OBJETO PRINCIPAL DO PEDIDO, AINDA QUE A MEDIDA DE APOIO NÃO PRESCINDA DAS NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL - EXEGESE DOS ARTS. 273, §§ 3o E 7o, 287 E 461, §§ 4o E 5o, DO CPC E ART. 84, §§ 3o A 5o, DO CDC - PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE PROCESSUAL - INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE EXACERBAÇÃO NO ARBITRAMENTO DE SEU QUANTUM - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de instrumento n. 2005.000616-2, da Capital)
No presente caso, resta plenamente viável a inibição ao cadastramento, vez que reconhecida a existência de encargos abusivos, como deliberado nos tópicos anteriores, além disso, cuida-se de discussão acerca de contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente não exibido pela instituição financeira, impossibilitando, por este motivo, a aferição do saldo devedor incontroverso, dada a inexistência de parâmetro acerca dos encargos exigidos durante a precitada relação material.
Nessa conjuntura, a impugnação pela autora, concernente aos encargos ilegais, constitui fato suficiente a autorizar o impedimento do cadastro (fumus boni juris), porquanto, ao menos até este momento, não constam do feito os valores, os encargos, os índices, enfim, as cifras e respectivos acessórios mutuados e praticados entre as partes, inviabilizando a apuração de um quantum a ser depositado incidental e provisoriamente, o que possibilita a concessão de medida judicial obstando a exposição da mutuária aos efeitos negativos da sua inclusão em órgãos de proteção ao crédito (periculum in mora).
A esse respeito, vale ressaltar o julgado do STJ na MC 10298, em que o Ministro Edson Vidigal, concedeu liminar para que os nomes dos autores fossem retirados dos órgãos de proteção ao crédito, independentemente de caução idônea, frente à impossibilidade de apurar-se o saldo devedor correspondente.
Assim decidiu:
Demais disso, não se pode olvidar que sempre haverá casos em que impossível, de pronto, determinar-se o valor devido para fins de depósito, ou por falta da necessária documentação para fins de ser aferido o valor (contrato e extratos bancários não fornecidos ao consumidor) ou por dúvida sobre a forma como deva ser calculada a dívida, dado a diversidade de índices e espécies de contratos.
Assim, como no caso não há elementos concretos para definição do saldo devedor, sobretudo quando não exibido o instrumento contratual de abertura de crédito rotativo e substancialmente revisados os encargos incidentes sobre os créditos utilizados pela mutuária, mantém-se a sentença no que obstou a inscrição da autora em órgãos de restrição do crédito.
10 - Sucumbência
A instituição financeira pugnou pela inversão da sucumbência, porquanto a decisão hostilizada impôs à recorrente o pagamento de todas as despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da causa.
Após julgamento procedido neste grau de jurisdição, houve parcial acolhimento do reclamo da instituição financeira, para: a) restabelecer a cobrança dos juros remuneratórios às taxas médias de mercado para os ajustes de crédito fixo ns. 1107650535-5 e 1107838324-9; b) viabilizar a capitalização de juros na periodicidade convencionada para os referidos contratos de empréstimo; c) autorizar a incidência da comissão de permanência para os ajustes de abertura de crédito fixo ns 1107650535-5 e 1107838324-9, limitada, todavia, ao percentual de juros remuneratórios admitido para a normalidade, vedada a cumulação com os demais encargos moratórios, e, quanto ao ajuste de abertura de crédito rotativo, preservar a sentença no que afastou a cobrança do acessório, viabilizada, todavia, a remuneração do capital no período de inadimplência até o efetivo pagamento, à taxa média de mercado e limitada ao percentual de juros previsto na normalidade, vedada a cumulação com correção monetária, juros de mora e multa contratual.
Portanto,impõe-se nova fixação da sucumbência, porquanto ambas as partes figuram como vencedoras/vencidas na demanda, devendo ser recíproca e proporcionalmente distribuídos os honorários.
Sobre o tema, colaciona-se precedente desta Corte:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS TERMOS DO ARTIGO 20 § 4º DO CPC - CUSTAS PROCESSUAIS DISTRIBUÍDAS NA FORMA DO ART. 21 DO CPC.
Havendo sucumbência recíproca, os honorários devem ser fixados na proporção em que cada parte foi vencida, e as custas devem ser distribuídas em partes iguais para cada litigante. (Apelação cível n. 2002.000540-1, de São Miguel do Oeste. Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. j. 31.03.2005).
Assim, em decorrência da reciprocidade de derrota das partes, os contendores devem suportar o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de forma proporcional a derrota de cada litigante, cabendo à instituição financeira o pagamento de 60% das custas processuais, arcando a acionante com o percentual remanescente (40%), arbitrando-se os honorários do patrono da demandante em R$ 600,00 e em R$ 400,00 para o advogado da casa bancária, vedada a compensação, a teor do art. 23 do EOAB.
11 - Conclusão
Do exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para: a) restabelecer a cobrança dos juros remuneratórios às taxas de 41,95% e 44,32% ao ano, aos ajustes de empréstimos ns. 1107650535-5 e 1107838324-9, respectivamente; b) admitir a capitalização de juros na periodicidade convencionada relativamente aos ajustes de abertura de crédito fixo ns. 1107650535-5 e 1107838324-9; c) permitir a incidência da comissão de permanência para os ajustes de abertura de crédito fixo ns 1107650535-5 e 1107838324-9, limitada, todavia, ao percentual de juros remuneratórios admitido para a normalidade, vedada a cumulação com os demais encargos moratórios; d) quanto ao ajuste de abertura de crédito rotativo, viabilizar a remuneração do capital no período de inadimplência até o efetivo pagamento, à taxa média de mercado e limitada ao percentual de juros admitido na normalidade, vedada a cumulação com correção monetária, juros de mora e multa contratual; e) redistribuir a sucumbência, arcando a autora com 40% das custas processuais, cabendo à instituição financeira o pagamento dos 60% restantes, fixados os honorários do patrono da demandante em R$ 600,00, e em R$ 400,00 para o advogado da casa bancária, vedada a compensação.

DECISÃO
Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jorge Luiz de Borba e Paulo Roberto Camargo Costa.

Florianópolis, 17 de julho de 2008.

Marco Aurélio Gastaldi Buzzi
PRESIDENTE E Relator.